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Wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht im 2. Halbjahr 2021

客户信息 反垄断 - 


Ungeachtet der Corona-Pandemie war das Bundeskartellamt auch im zweiten Halbjahr 2021 sehr aktiv und hat eine Reihe interessanter Entscheidungen zu Fusionskontrolle, Kartellverbot und Missbrauchsaufsicht erlassen sowie aktualisierte Leitlinien veröffentlicht. Zudem haben die Gerichte die Entscheidungspraxis insbesondere zur Schadensermittlung in Kartellschadensersatzfällen weiterentwickelt.

Fusionskontrolle

Entgegen den ursprünglichen Erwartungen hat die Heraufsetzung der Inlandsumsatzschwellen im Zuge der 10. GWB-Novelle nicht zu einem deutlichen Rückgang der angemeldeten Zusammenschlussvorhaben geführt. Statt der prognostizierten 30-40 % ging die Zahl der Anmeldungen im Jahr 2021 nur um 17 % (auf rund 1.000) zurück. Die Zahl der in Phase II untersuchten Zusammenschlüsse lag 2021 mit 14   eher hoch. Hiervon wurden drei Vorhaben ohne und eines (EDEKA/Real) mit Auflagen freigegeben. Zudem gab es 2021 eine Untersagung im Medienbereich sowie fünf Rücknahmen während des Hauptprüfverfahrens. In vier Fällen ist die Untersuchung noch nicht abgeschlossen. 

Überarbeiteter Leitfaden zur Transaktionswertschwelle

Ende Dezember 2021 haben das Bundeskartellamt („BKartA“) und die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde eine aktualisierte Version ihres gemeinsamen Leitfadens zur Transaktionswertschwelle veröffentlicht. Der Leitfaden berücksichtigt die bisherigen Erfahrungen mit dieser im Jahr 2017 eingeführten Neuerung. Insgesamt scheint sich eine gewisse Routine im Umgang mit der Transaktionswertschwelle eingestellt zu haben, die in ihrer Bedeutung überschaubar bleibt: Sie war in weniger als 1 % aller Anmeldungen relevant.

Meta/Kustomer

Gänzlich unkontrovers ist die Transaktionswertschwelle jedoch nicht, wie sich bei dem geplanten Erwerb von Kustomer durch Meta Platforms (vormals Facebook) gezeigt hat. In einer aufsehenerregenden Entscheidung hat das BKartA im Dezember 2021 die Anmeldepflichtigkeit des Vorhabens nach § 35 Abs. 1a GWB festgestellt. Zwar erzielte das Zielunternehmen Kustomer, ein US-amerikanischer Anbieter einer Cloud-basierten Kundenmanagement-Plattform, in Deutschland nur geringfügige Umsätze von unter EUR 17,5 Mio. Das Amt befand aber, dass Kustomer dennoch in erheblichem Umfang im Inland tätig sei, da seine Dienstleistungen von Unternehmenskunden mit Sitz im Inland wahrgenommen würden und zudem die Verarbeitung von Datensätzen deutscher Endkunden beinhalteten.
Die Zusammenschlussbeteiligten hatten eine erhebliche Inlandstätigkeit vehement bestritten. Das Amt wählte daher den kreativen Weg eines separaten Feststellungsverfahrens, um die einschlägigen Voraussetzungen eingehend zu prüfen und schließlich die Anmeldepflicht durch Verwaltungsakt festzustellen.
Eine deutliche Position bezieht das Amt auch zur Auslegung der Verweisungsvorschrift des Art. 22 FKVO. Im Juli 2021 hatte sich Deutschland einem u.a. von Österreich gestellten Verweisungsantrag an die EU-Kommission nicht angeschlossen, und zwar auf Grundlage der Rechtsansicht, dass eine Verweisung gem. Art. 22 FKVO eine Anmeldepflicht nach nationalem Recht voraussetzt. Letztere war aber im Fall Meta/Kustomer im Sommer 2021 noch nicht geklärt. Nunmehr herrscht hinsichtlich der deutschen Haltung zu einer erweiterten Anwendung des Art. 22 FKVO Rechtssicherheit.
Im Lichte der Entscheidung des BKartA hat Meta nunmehr am 11. Januar 2022 das Vorhaben beim Amt angemeldet.

Zusammenschlüsse im Medienbereich

Im einzigen Untersagungsfall des vergangenen Jahres verhinderte das BKartA den Erwerb der alleinigen Kontrolle an der Ostthüringer Zeitung durch die Funke Mediengruppe. Letztere ist Herausgeberin der Thüringischen Landeszeitung, deren Verbreitungsgebiet sich mit dem der Ostthüringer Zeitung zum Teil überschneidet. Trotz der bereits bestehenden Mehrheitsbeteiligung und Mitkontrolle der Funke Mediengruppe über die Ostthüringer Zeitung sowie eine bestehende enge Kooperation zwischen den beiden regionalen Tageszeitungen befürchtete das Amt eine Ausschaltung des verbleibenden Wettbewerbs und eine weitere Beeinträchtigung der redaktionellen Vielfalt insbesondere in den Gebieten Jena und Gera. Das Amt hielt zwar die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit der Beteiligten aufgrund der kartellrechtlichen Ausnahmeregelung in § 30 Abs. 2b GWB für zulässig, beanstandete jedoch die redaktionelle Zusammenarbeit, da sie mutmaßlich zum Verlust der „verbliebenen Reste redaktioneller Eigenständigkeit“ führen würde.
Bedenken hatte das BKartA auch hinsichtlich einer weiteren Verlagstransaktion: Der Erwerb der Mittelhessische Druck- und Verlagshaus GmbH & Co. KG durch die Ippen-Mediengruppe führte aus Sicht des Amtes zu kritischen Marktanteilsadditionen auf den betroffenen Beilagen- und Anzeigenmärkten. Da es sich hierbei jedoch um Bagatellmärkte handelte, kam eine Untersagung nicht in Betracht.

Freigaben im Hauptprüfverfahren

Ohne Auflagen wurde der Erwerb des Transportbetonherstellers Ganser durch Rohrdorfer nach vertiefter Prüfung freigegeben. Zwar kam es in zwei regionalen Märkten im Großraum München zu bedeutenden gemeinsamen Marktanteilen. Diese blieben jedoch unter der Vermutungsschwelle von 40 %. Auch die durch die Tätigkeit von Rohrdorfer auf dem vorgelagerten Zementmarkt verursachten vertikalen Aspekte wurden eingehend geprüft. Das Amt kam letztlich zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss nicht zu unzureichend kontrollierten Verhaltensspielräumen führen wird. 
Bereits im Juni hatte das BKartA den Erwerb von Spreewaldhof durch die französische Andros freigegeben, obwohl die gemeinsamen Marktanteile für bestimmte Obstkonserven zwischen 40 % und 50 % lagen und ein großer Abstand zum nächsten Wettbewerber bestand. Den Feststellungen des Amts zufolge verfügen Wettbewerber im In- und Ausland über ausreichende Kapazitätsreserve und können auch den großen Nachfragern (Handelsmarken) kurzfristig zusätzliche Mengen anbieten.

Freigaben nach Verweisungen

Im Berichtszeitraum wurde das Amt mit einer Reihe von Fällen befasst, in denen die originäre Zuständigkeit bei der Europäischen Kommission lag. 
Ungewöhnlich war die Vorgehensweise bei der Prüfung der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens REKS zwischen K+S und der zur Rethmann-Gruppe gehörenden REMEX, das den Vertrieb von gefährlichen Abfällen für die untertägige Deponierung und den Versatz an den Bergwerksstandorten von K+S übernehmen sollte. Das Vorhaben fiel ursprünglich in die Zuständigkeit der EU-Kommission, wurde aber auf Antrag der Bundesrepublik an das BKartA verwiesen. Um wettbewerbliche Bedenken zu beseitigen und eine Freigabe in der ersten Phase zu erreichen, hatten die Beteiligten im laufenden Verfahren weitreichende „Kompensationsmaßnahmen“ ergriffen. So trennte sich REMEX von einer Beteiligung an Minex, einem Wettbewerber von K+S. Überdies wurden vertragliche Vorkehrungen getroffen, bestimmte Abfallströme der Rethmann-Gruppe zukünftig über Minex und nicht über REKS zu entsorgen und Kapazitäten an den Standorten von K+S für Dritte zur Verfügung zu stellen. Es wird interessant sein zu sehen, ob es nach diesem Fall zu einer zunehmenden Akzeptanz von („Fix-it-first“-)Zusagen „durch die Hintertür“ und insbesondere auch zu verhaltensbezogenen Abhilfemaßnahmen kommt. Eigentlich sind Zusagen in Phase 1-Verfahren in Deutschland (anders als auf EU-Ebene) nicht zulässig.
Der Fall Refresco/Hansa-Heemann wurde auf Antrag der Beteiligten hinsichtlich der deutschen Märkte an das BKartA verwiesen, während andere betroffene Märkte in den Niederlanden und Polen von der EU-Kommission geprüft wurden. Da das Amt seine Ermittlungen bereits mit Eingang des Verweisungsantrags aufnahm, konnte das Vorhaben in Phase 1 freigegeben werden. Bei den Beteiligten handelt es sich um Abfüller nicht-alkoholischer Getränke. In einzelnen Segmenten kommt es deutschlandweit zu relativ hohen gemeinsamen Marktanteilen, die aber jeweils unter 40 % liegen. Zudem besteht zwischen den Beteiligten kein besonders enges Wettbewerbsverhältnis, und ihre wettbewerblichen Spielräume werden durch freie Abfüllkapazitäten und die Nachfragemacht des LEH begrenzt.
Schließlich gab das Amt im Oktober auch den Erwerb der GABLE Holding durch STARK Deutschland in der ersten Prüfungsphase frei, nachdem es bereits im Juli erfolgreich die Verweisung beantragt hatte. Sachlich ging es um den Einzelhandel mit Dach- und Fassadenprodukten. In den vom Amt abgegrenzten Regionalmärkten (jeweils 30-50 km Luftlinie um die einzelnen Standorte) lagen die gemeinsamen Anteile stets unter 40 %. Nach eingehender Untersuchung mit einer Befragung von 18 Wettbewerbern und 120 Kunden kam das Amt zu dem Schluss, dass Nachfragern ausreichende Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Auch in diesem Fall dürfte der durch das Verweisungsverfahren verursachte Zeitgewinn geholfen haben, die anfänglichen Bedenken der Behörde auszuräumen.

Kartellverbot

Freisprüche im Bierkartellverfahren

Am 8. September 2021 sprach der 4. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf drei Kölsch-Brauereien vom Vorwurf illegaler Preisabsprachen frei (die Erzquell-Brauerei/Zunft Kölsch wurde von SZA vertreten). Die Unternehmen und zwei persönlich Betroffene hatten gegen Bußgeldbescheide Einspruch eingelegt, die das BKartA Anfang 2014 im Zuge des sog. Bierkartellverfahrens (Gesamtbußgeldvolumen von rund EUR 338 Mio.) erlassen hatte.
Nach Vernehmung der maßgeblichen Zeugen sah das Oberlandesgericht nach 35 Verhandlungstagen keine Anhaltspunkte, welche die Vorwürfe eines kartellrechtsrelevanten Informationsaustauschs aus den Bußgeldbescheiden auch nur ansatzweise bestätigten. Derartige Freisprüche in der Sache sind sehr selten. Die Entscheidung, die aufgrund einer seitens des Amts eingelegten Rechtsbeschwerde zum BGH noch nicht rechtskräftig ist, setzt zudem mit ihren klaren Ausführungen zu den Anforderungen an (tatrichterliche) Beweiswürdigungen Maßstäbe.

Bußgeldentscheidungen

Mit Bußgeldbescheiden im Januar und Juli 2021 hat das BKartA das seit Ende 2015 andauernde Verfahren zum Edelstahlkartell abgeschlossen.
In diesem Verfahren verhängte das Amt gegen zehn Edelstahlunternehmen, zwei Branchen-verbände und 17 verantwortliche Personen Geldbußen in Höhe von insgesamt ca. EUR 355 Mio. Nach Erkenntnissen des BKartA stimmten die Edelstahlhersteller die Berechnungs-methode für Schrott- und Legierungszuschläge als wichtige Stahlpreisbestandteile ab. Zudem verständigten sie sich zum Teil auch über den der Preisbildung zugrundeliegenden Basispreis und tauschten anderweitige wettbewerblich sensible Informationen aus. Das Amt machte in diesem Fall erneut seine Bereitschaft deutlich, Verfahren auch durch hybride Settlements abzuschließen. Dabei kommt es mit einem Teil der Beteiligten zu einer einvernehmlichen Lösung, während gegen andere Beteiligte das Verfahren streitig fortgeführt wird.

Darüber hinaus erließ das BKartA im Berichtszeitraum auch zwei Bußgeldent-scheidungen gegen den Rucksackhersteller Fond Of (EUR 2 Mio.) sowie gegen das Multimediaunternehmen Bose (knapp EUR 7 Mio.) wegen Verstoßes gegen das Verbot der vertikalen Preisbindung. Fond Of hatte mit seinen Vertragshändlern vereinbart, „unverbindliche“ Preisempfehlungen als feste Weiterverkaufspreise zu verwenden. Bose wurde vorgeworfen, mit Händlern die Anhebung der Ladenverkaufspreise für bestimmte Produkte abgestimmt zu haben. Bei Abweichungen in Form von zu niedrigen Verkaufspreisen wurden die betreffenden Händler jeweils durch die Hersteller abgemahnt und zum Teil auch sanktioniert.

Anfang August 2021 hat das BKartA zudem drei Hersteller und zwei Händler von Musikinstrumenten sowie verantwortlich handelnde Mitarbeiter mit Bußgeldern in Höhe von insgesamt rund EUR 21 Mio. belegt. Ihnen wurden ebenfalls vertikale Preisabsprachen (mittels Festlegung von Mindestweiter-verkaufspreisen) vorgeworfen; außerdem sah es das Amt als erwiesen an, dass sich die Händler auch untereinander über Preis-erhöhungen für einzelne Musikinstrumente verständigt hatten.
Im Bereich der Kartellverfolgung verhängte das BKartA im Jahr 2021 Bußgelder in Höhe von insgesamt rund EUR 105 Mio. (2020: EUR 338 Mio. Euro; 2019: EUR 848 Mio.). Die Zahl der Kronzeugenanträge sank das fünfte Jahr in Folge, auf nunmehr lediglich 9 (nach 13 im Jahr 2020). Dieser Rückgang dürfte vornehmlich in der großen (wirtschaftlichen) Bedeutung privater Kartellschadensersatzklagen begründet sein. BKartA-Präsident Mundt hat deshalb wiederholt für eine weitere Stärkung der Privilegierung des Kronzeugen in Follow-On-Schadensersatzverfahren plädiert.

Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob das BKartA innerhalb des European Competition Network (ECN) genügend Unterstützung für diese Initiative bekommen wird, um die insofern benötigte Gesetzesänderung auf EU-Ebene anstoßen zu können.

Neue Leitlinien zu Bußgeldbemessung und Kronzeugenprogramm 

Im Herbst 2021 hat das BKartA überarbeitete Bußgeld- und Kronzeugenleitlinien veröffentlicht.
In den Bußgeldleitlinien hat das Amt unter anderem die Berechnungsmethodik flexibler ausgestaltet. Dabei geht es jedoch selbst davon aus, dass sich das Bußgeldniveau nicht wesentlich ändern wird. Außerdem wird erstmals die Möglichkeit kodifiziert, Compliance-Maßnahmen aus dem Vortatzeitraum bußgeldmindernd zu berücksichtigen.
Die aktualisierten Leitlinien zum Kronzeugenprogramm sind in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass hierfür im Zuge der 10. GWB-Novelle erstmals eine gesetzliche Grundlage geschaffen worden ist. Die Neufassung betont u.a. die Bedeutung von persönlichen Erklärungen kartellbeteiligter Personen im Rahmen von Kronzeugen- und Kooperationseingaben. Zudem sind nunmehr ausdrücklich Mitteilungspflichten des BKartA im Falle von Verfahrenseinstellungen geregelt.

Amtshaftungsklage gegen das BKartA 

Im Nachgang zum Pflanzenschutzmittelkartell hatte der Agrarhandelskonzern BayWa Amtshaftungsklage gegen das BKartA erhoben und Schadensersatz in Höhe von EUR 73 Mio. gefordert. Diese Klage hatte das LG Bonn in einem vielbeachteten Urteil abgewiesen (siehe zu dem rechtsstaatlich in hohem Maße bedenklichen Vorgehen des Amtes in diesem Fall Newsletter 2/2020). Mit Beschluss vom 21. September 2021 wies das OLG Köln die Berufung von BayWa zurück. Es fehle bereits an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen (unterstellter) Amtspflichtverletzung und Schadenseintritt: BayWa hätte zunächst den Bußgeldbescheid selbst anfechten müssen anstatt unmittelbar Schadensersatzklage zu erheben. Aus demselben Grund sei auch der Schutzbereich der Amtshaftungsnorm (§ 839 BGB) nicht berührt. Offenbar hat BayWa darauf verzichtet, gegen den OLG-Beschluss ein Rechtsmittel beim BGH einzulegen. Dies ist aus neutraler Sicht zu bedauern, da eine höchstrichterliche Klärung der im Raume stehenden Rechtsfragen wünschenswert wäre.

Kartellrecht und Nachhaltigkeit 

Der Präsident des BKartA hat wiederholt seine Erwartung zum Ausdruck gebracht, dass das Thema Nachhaltigkeit auch im Bereich des Kartellrechts erheblich an Bedeutung gewinnen dürfte. In Übereinstimmung mit der EU-Kommission geht das Amt davon aus, dass der Wettbewerb in seiner Eigenschaft als Innovationstreiber mit Nachhaltigkeitsbestrebungen im Einklang stehe. In diesem Sinne hat das BKartA seine Bereitschaft betont, die Nachhaltigkeit im Rahmen der kartellrechtlichen Bewertung von Kooperationen zwischen Unternehmen zu berücksichtigen. Konkrete Entscheidungen des Amtes (oder der Kommission), die primär auf diesen Aspekt gestützt sind, gab es im Berichtszeitraum allerdings nicht.

Missbrauchsverbot 

Erste Entscheidung nach § 19a GWB

Der im Januar 2021 in Kraft getretene § 19a GWB zielt auf die Erfassung besonderer Machtstellungen im Bereich der „digitalen Ökosysteme“ ab und erlaubt dem BKartA ein früheres und effektiveres Vorgehen gegen wettbewerbsgefährdende Praktiken großer Digitalkonzerne. Dabei liegt der Fokus zunächst auf der Ermittlung der Normadressateneigenschaft, insbesondere einer sog. „Gatekeeper“-Funktion; parallel oder in einem anschließenden zweiten Schritt prüft das Amt das Vorliegen wettbewerbsschädlicher Verhaltensweisen.

Schon in der ersten Jahreshälfte 2021 hat das BKartA Verfahren nach § 19a GWB gegen Facebook/Meta, Amazon, Alphabet/Google und Apple eingeleitet. Am 30. Dezember 2021 erließ die Behörde nunmehr ihre erste förmliche Entscheidung auf Grundlage der neuen Vorschrift, in der sie eine überragende marktübergreifende Bedeutung von Alphabet und damit auch ihrer Tochtergesellschaft Google bejahte. Dieser Befund kommt nicht überraschend, und Alphabet hat auch umgehend auf Rechtsmittel verzichtet. Interessant ist angesichts der Neuartigkeit des Verfahrens aber die detaillierte Begründung des Amtes. Besonders hervorgehoben wird die Schaffung eines eigenen digitalen Ökosystems, das es Google ermögliche, marktübergreifend anderen Marktteilnehmern (insbesondere Nutzern und Werbekunden) die Regeln und Rahmenbedingungen vorzugeben; das Amt misst den von Google angebotenen Diensten insofern einen „Infrastrukturcharakter“ bei. Zudem betont das BKartA die Verbundvorteile von Google, die sich aus der marktübergreifenden Verbindung und funktionalen Ergänzung der Dienste ergäben und das Vordringen in neue Märkte ermöglichten. 

Weitere spezifisch auf die Digitalwirtschaft zugeschnittene Kriterien sind das vielfältige und reichweitenstarke Angebot von Internetdiensten und Softwareprodukten, einschließlich vielzähliger Werbedienste, sowie der herausragende Zugang zu Nutzer- und anderen wettbewerbsrelevanten Daten, die Google marktübergreifend für zielgerichtete Werbung und die Fortentwicklung der Dienste nutzen kann. Da-rüber hinaus nennt das BKartA aber auch eine Reihe „klassischer“, aus der Missbrauchsaufsicht bereits hinlänglich bekannte, Faktoren wie eine marktbeherrschende oder zumindest marktstarke Stellung von Google in vielen Bereichen, die vertikale Integration des Unternehmens und seine erhebliche Finanzkraft. Schließlich hebt das Amt die überragende Bedeutung von Googles Suchmaschine hervor, die sich über den Bereich des Wirtschaftlichen hinaus auch auf das gesellschaftliche Leben insgesamt erstrecke – nach der Rechtsprechung des BGH seien auch derartige „Belange der wirtschaftlichen Teilhabe“ im Rahmen der kartellrechtlichen Prüfung zu berücksichtigen. 

Die Erläuterungen des Amtes machen das Bemühen der Behörde um eine umfassende Analyse aller relevanten Faktoren deutlich. Dabei unterbleibt allerdings eine Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte. Allein auf Grundlage dieser ersten Entscheidung ist es daher kaum möglich, verlässliche Leitlinien für weniger klar gelagerte Fälle aufzustellen, in denen nur einige der genannten Kriterien erfüllt sind.

Die Entscheidung ist auf fünf Jahre befristet. Das BKartA hat parallel zur jetzt abgeschlossenen Prüfung bereits im Mai 2021 damit begonnen, die Konditionen Googles zur Datenverarbeitung und das Nachrichtenangebot Google News Showcase auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit zu prüfen (im Showcase-Fall hat Google mittlerweile Abhilfemaßnahmen vorgeschlagen, die momentan einem Markttest unterzogen werden). 

BKartA-Präsident Mundt hat angekündigt, dass das Amt in der ersten Jahreshälfte 2022 weitere Entscheidungen nach § 19a GWB erlassen werde, durch die das „Fundament für die zukünftige Anwendung des Kartellrechts im Digitalzeitalter gegossen“ werde. In diesem Zusammenhang übte er deutliche Kritik an den momentan kursierenden Entwürfen des Digital Market Act (DMA), die den nationalen Kartellbehörden nur Ermittlungsbefugnisse, aber keine Entscheidungsbefugnisse zubilligen. Insbesondere dürfe der DMA die in § 19a GWB niedergelegten Befugnisse des Amtes nicht beschneiden. Es wird spannend sein zu beobachten, inwieweit sich die Bundesregierung diese Ansicht in den anstehenden Verhandlungen zu eigen machen wird.

Zum Diskriminierungsverbot 

In seinem wilhelm.tel-Urteil aus dem Juli 2021 hat der BGH eine wichtige Klarstellung zum Diskriminierungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen getroffen, die über den konkret betroffenen Bereich der (Nicht-)Zahlung von Einspeiseentgelten hinaus Bedeutung haben dürfte. In der Entscheidung wird erstmals höchstrichterlich festgehalten, dass das Diskriminierungsverbot bereits dann verletzt ist, wenn eine (sachlich nicht gerechtfertigte) Ungleichbehandlung lediglich dazu geeignet ist, die Wettbewerbsposition des benachteiligten Unternehmens zu beeinträchtigen; eine tatsächliche Benachteiligung, wie sie zuvor von einigen Instanzgerichten gefordert worden war, ist demnach nicht erforderlich. Durch die darin liegende Beweiserleichterung wird der Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots möglicherweise erheblich erweitert. Zu beachten ist allerdings, dass die Richter im konkreten Fall eine „erhebliche“ Ungleichbehandlung bejahten. Es ist noch unklar, ob der BGH nur für diese Konstellation die Anforderungen an den Nachweis nachteiliger Auswirkungen herabgesetzt hat.

Kartellschadensersatz

Im Kartellschadensersatzrecht haben sich die Gerichte erneut vor allem mit der Frage beschäftigt, inwieweit den Klägern Erleich-terungen beim Nachweis der von ihnen behaupteten Schäden zugutekommen können. Die Gerichte sind dabei sichtlich bemüht, einen Interessenausgleich zwischen zwei Extremen herzustellen: Der möglichst genauen Annäherung an den (fiktiven) Wettbewerbspreis mit dem Ziel größtmöglicher Einzelfall-gerechtigkeit und der Vermeidung der Überkompensation der Anspruchsteller einer-seits und einer effektiven, d.h. vor allem zeit- und kostenschonenden Durchsetzung der Ansprüche Geschädigter andererseits.

Seit den Schienenkartell-Urteilen des BGH ist dabei anerkannt, dass die Gerichte zur Ermittlung eines Schadens dem Grunde und der Höhe nach eine umfassende Gesamtabwägung aller für und gegen einen Schadenseintritt sprechenden Indizien vorzunehmen haben. Welche Anforderungen an die Tragfähigkeit von Indizien gestellt werden, welches Gewicht ihnen im Einzelfall zukommt und vor allem, inwieweit die Gerichte eine Bewertung von Indizien auch selbst, also ohne die zeit- und kostenaufwändige Hinzuziehung ökonomischer Sachverständiger vornehmen können, wird im Einzelnen noch unterschiedlich beurteilt. Es zeichnet sich aber die Tendenz ab, dass die Oberlandesgerichte weiterhin nicht gewillt sind, auf ökonomisches Expertenwissen zu verzichten. Die insbesondere vom Landgericht Dortmund propagierte Idee einer „freien Schadensschätzung“ (siehe dazu Newsletter 2/2020) scheint sich bislang nicht durchzusetzen.

Lkw II-Urteil des BGH

Die zahlreichen Klagen gegen das Lkw-Kartell erreichen zunehmend auch die Revisionsinstanz. So wurde im Berichtszeitraum etwa das Lkw II-Urteil vom 13. April 2021 veröffentlicht, in dem der BGH seiner bereits im Schienenkartellkomplex aufgestellten Forderung nach einer umfassenden Gesamtabwägung weitere Konturen verleiht.
Der BGH gibt den Instanzgerichten insbesondere auf, von den Parteien vorgelegte Regressionsanalysen auf ihre Belastbarkeit zu prüfen. Dabei positioniert sich der BGH nicht eindeutig zu der Frage, ob eine derartige Überprüfung mit Hilfe eines Sachverständigen zu erfolgen hat. Allerdings dürfen die Instanzgerichte nach Ansicht des BGH Parteigutachten nicht ohne nähere Auseinandersetzung mit deren Datengrundlage, Methodik und Ergebnis unberücksichtigt lassen. Vor diesem Hintergrund dürfte die Hinzuziehung von gerichtlich bestellten Sachverständigen in der Praxis weiterhin erforderlich sein, wenn die Parteien entsprechende Privatgutachten zu Schadenseintritt und -höhe vorlegen.

In seiner Lkw II-Entscheidung konkretisiert der BGH außerdem die Voraussetzungen eines erfolgreichen Einwands der Vorteilsausgleichung (Pass-on). Das Berufungsgericht hatte diesen Einwand der Beklagten zurückgewiesen, weil die Kartellanten nicht in nennenswertem Umfang von den nächsten Marktstufen in Anspruch genommen würden. Der BGH zieht diese Wertung nicht grundsätzlich in Zweifel, verlangt dann aber konkrete Feststellungen zu den Absatzmärkten und insbesondere zur Verwendung der betroffenen Lkw. Diese seien vom Berufungsgericht nicht getroffen worden.

OLG Stuttgart zum Lkw-Kartell

Das OLG Stuttgart hat, zuletzt in einem Urteil vom 9. Dezember 2021, klargestellt, dass es die Hinzuziehung von gerichtlich bestellten Sachverständigen weiterhin für erforderlich hält, um die Belastbarkeit der von einer Partei vorgelegten Regressionsanalyse beurteilen zu können. Zudem verlangt das OLG im Einklang mit dem Lkw II-Urteil, dass Parteien, die sich einer solchen Regressionsanalyse bedienen, auch die ihr zugrunde liegenden Daten offenlegen müssen.
Die Richter lehnen es außerdem ab, das Grund- und das Betragsverfahren zu trennen. Eine derartige Trennung sei nicht prozessökonomisch, weil andernfalls zunächst im Grundverfahren ein ökonomisches Sachverständigengutachten zur Frage eingeholt werden müsste, ob überhaupt ein Schaden entstanden sei, und bejahendenfalls anschließend im Betragsverfahren ein weiteres Gutachten zur Schadenshöhe erforderlich werde. 

OLG Düsseldorf zur Schadensschätzung des LG Dortmund

Mit Spannung wurde erwartet, wie sich der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf zur freien Schadensschätzung des LG Dortmund positionieren würde, die das LG in drei Verfahren zum Schienenkartell angewandt hatte und die maßgeblich auf einem Aufsatz des früheren Senatsvorsitzenden, Prof. Dr. Kühnen, beruht.
Nach dessen Ausscheiden scheint sich der neu formierte Senat nun ausweislich eines noch nicht veröffentlichten Hinweisbeschlusses in einem von uns betreuten Berufungsverfahren gegen die Möglichkeit einer freien Schadensschätzung auszusprechen. Insbesondere sieht sich der Senat – anders als das LG – nicht in der Lage, die klägerische Schadensbehauptung ohne die Einschaltung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen zu beurteilen. Einen Rückgriff auf im Markt teilweise verwendete Schadenspauschalierungsklauseln lässt das OLG nicht als Indiz zum Nachweis eines Schadens und auch nicht zur Bestimmung der Schadenshöhe genügen. Das OLG verwirft zwar nicht die grundsätzliche Möglichkeit einer Schadensschätzung ohne Sachverständigengutachten. Sie verlange aber, dass hinreichende Anknüpfungstatsachen für den Eintritt eines Schadens und dessen Höhe schon aus Art, Inhalt und Umfang der Kartellabsprachen, „gepaart mit einer Gesamtschau weiterer Sachverhaltsaspekte“, die Ermittlung eines Schadens möglich machen. In der Praxis dürften solche Fälle die Ausnahme bleiben.

Schadensschätzung durch das OLG Celle

Demgegenüber hat das OLG Celle in einem Urteil zum Spanplattenkartell vom 12. August 2021 einen ähnlichen Ansatz verfolgt wie das LG Dortmund. Das OLG führt dort eine Schadensschätzung durch, die es auf einen Vergleich der durchschnittlichen Spanplattenpreise während des Verstoßzeitraums mit den davor und danach gezahlten Preisen stützt. Die durchschnittlichen Preise im Vor- und Nachkartellzeitraum konnte das OLG dabei der umfassenden Preisstatistik eines spezialisierten Branchendienstes entnehmen.

Den solchermaßen ermittelten kartellbedingten Preisaufschlag taxiert das OLG auf 13 %. Diese Quote übersteigt sogar den von der Klägerin in einzelnen Jahren geltend gemachten Schadensbetrag.
Anders als die Oberlandesgerichte Stuttgart und Düsseldorf sah sich das OLG Celle auch in der Lage, das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten ohne Hinzuziehung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen zu bewerten und letztlich als untauglich zurückzuweisen. Der Senat habe hierfür die erforderliche Sachkunde. 
Ähnlich wie das OLG Stuttgart in den vorgenannten Lkw-Urteilen hat das OLG Celle nicht den bislang bei Gerichten oft gewählten Weg beschritten und zunächst nur ein Grundurteil erlassen, um die Höhe des Schadens anschließend in einem gesonderten Betragsverfahren zu bestimmen. Dabei hat es jedoch anders als das OLG Stuttgart den Rechtsstreit nicht an das Landgericht zur Entscheidung über Grund und Höhe zurückverwiesen, sondern das Verfahren gänzlich an sich gezogen, um dann selbst unter Verweis auf die lange Verfahrensdauer gleichzeitig über Grund und Höhe zu entscheiden.

Sonstiges

Wettbewerbsregister

Ende 2021 hat das beim BKartA geführte Wettbewerbsregister den Betrieb aufgenommen. Das Register stellt öffentlichen Auftraggebern Informationen darüber zur Verfügung, ob ein Unternehmen wegen begangener Wirtschaftsdelikte von einem öffentlichen Vergabeverfahren auszuschließen ist oder ausgeschlossen werden kann. Seit dem 1. Dezember 2021 sind die Verfolgungsbehörden zur Meldung relevanter Rechtsverstöße an das Register verpflichtet und haben die Auftraggeber die Möglichkeit zur Abfrage; ab dem 1. Juni 2022 besteht dann eine Abfragepflicht. Laut BKartA-Präsident Mundt sind bereits rund 30.000 abfrageberechtigte Stellen angeschlossen. Das Amt rechnet mit einem erheblichen Arbeitsaufwand und hat deshalb 30 neue Mitarbeiter in einer eigens geschaffenen Abteilung eingestellt. 

Das GWB zählt eine Vielzahl registrierungspflichtiger Verstöße auf, darunter neben Kartellabsprachen z.B. auch Geldwäsche, Korruption, Betrug zulasten öffentlicher Haushalte, Steuerhinterziehung sowie das Vorenthalten und die Veruntreuung von Sozialversicherungsbeiträgen. Zukünftig sollen auch Verstöße gegen das Lieferkettengesetz erfasst werden.
Bei einem fakultativen Ausschlussgrund (z.B. einer Kartellbeteiligung) kann ein Unternehmen für bis zu drei Jahre von einer Ausschreibung ausgeschlossen werden, während die Frist bei einem zwingenden Ausschlussgrund sogar fünf Jahre beträgt. 
Betroffene Unternehmen können Auskunft über die sie betreffenden Einträge beantragen und dann auch einen Antrag auf vorzeitige Löschung stellen. Insofern ist allerdings der Nachweis einer „Selbstreinigung“ erforderlich, die sowohl die Aufarbeitung des vergangenen Fehlverhaltens als auch die Einführung geeigneter – und damit mutmaßlich aufwendiger – Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung zukünftiger Verstöße umfassen muss. Am 25. November 2021 hat das BKartA diesbezügliche Leitlinien sowie Praktische Hinweise für Löschungsanträge veröffentlicht.

Sektoruntersuchungen

Insbesondere in der jüngeren Vergangenheit lag einer der Schwerpunkte der Tätigkeit des BKartA auf der Durchführung von Sektoruntersuchungen. Diese Untersuchungen sind sehr ressourcenaufwändig und verfolgen unterschiedliche Zielsetzungen. Dies verdeutlicht beispielhaft ein Blick auf drei Verfahren, die das Amt im zweiten Halbjahr 2021 abgeschlossen oder zumindest weiter vorangetrieben hat. 
Die im Dezember 2021 abgeschlossene Sektoruntersuchung „Hausmüll“ betraf den Transport privater Verpackungs- und Haushaltsabfälle. Hier hat es dem Amt zufolge insbesondere auf regionaler Ebene einen starken Konzentrationsprozess gegeben, der sich u.a. in einer deutlich geringeren Teilnehmerzahl bei öffentlichen Ausschreibungen widerspiegelt. Diese Untersuchung steht mutmaßlich im Zusammenhang mit der neuen Vorschrift des § 39a GWB. Danach kann das BKartA Unternehmen auch unterhalb der herkömmlichen Umsatzschwellen dazu verpflichten, Zusammenschlussvorhaben in bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden, sofern zuvor eine Sektoruntersuchung durchgeführt worden ist. Mittlerweile hat das BKartA denn auch angekündigt, auf der erwähnten Sektoruntersuchung aufsetzend eine weitere, auf die Anforderungen des § 39a GWB zugeschnittene Sektoruntersuchung einzuleiten, um die Voraussetzungen für eine entsprechende Anordnung gegen den Rethmann-Konzern zu schaffen.

Auch die Sektoruntersuchung „Ladeinfrastruktur“, zu der das BKartA im Oktober 2021 einen vorläufigen „Sachstandsbericht“ vorgelegt hat, ist kartellrechtlich motiviert. Hier liegt der Fokus aber auf der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Marktzugangs in einer neu entstehenden, dynamischen Branche, der eine flächendeckende Versorgung, angemessene Preise und hinreichende Auswahlmöglichkeiten sicherstellen soll. 
Schließlich hat das BKartA im November 2021 einen Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung „Messenger- und Videodienste“ veröffentlicht. Diese Untersuchung beruht auf den zusätzlichen Befugnissen im Bereich des Verbraucherschutzes, die der Behörde mit der 9. GWB-Novelle (2017) eingeräumt worden sind. Das Amt hat den Schwerpunkt insoweit bislang auf die digitale Wirtschaft gelegt. Allerdings ist es dem BKartA bislang nicht möglich, konkrete Maßnahmen zur Abstellung und Ahndung verbraucherschutzrechtlicher Verstöße zu ergreifen. Die neue Bundesregierung hat angekündigt, eine Ausdehnung der diesbezüglichen Befugnisse des Amtes zu prüfen.
 
Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung steht gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari

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