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Wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht im 2. Halbjahr 2019

客户信息 反垄断 - 


Im zweiten Halbjahr 2019 hat es erneut eine Fülle interessanter Entwicklungen im deutschen Kartellrecht gegeben. Zusätzlich geht der Newsletter auf die wichtigsten Vorschläge im Referentenentwurf zur 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein.

Fusionskontrolle

Statistiken

Im Jahr 2019 hat das Bundeskartellamt   (BKartA) rund 1400 angemeldete Vorhaben geprüft. Dabei kam es in 14 Fällen zu einer vertieften Untersuchung im Rahmen des sogenannten Hauptprüfverfahrens. Bislang wurde davon lediglich ein Vorhaben (ohne Auflagen) freigegeben. In vier Fällen (Miba/Zollern, Heidelberger Druckmaschinen/MBO, Remondis/DSD und Loomis/Ziemann) kam es zu Untersagungen; in fünf Verfahren haben die beteiligten Unternehmen ihr Vorhaben zurückgezogen; und in den restlichen vier Fällen ist die Untersuchung noch nicht abgeschlossen. 

Ministererlaubnis im Fall Miba/Zollern

Wie bereits im Newsletter 1/2019 berichtet, hatte das BKartA im Januar 2019 die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zwischen den Gleitlager-Herstellern Miba und Zollern untersagt. Die Beteiligten beantragten daraufhin bei Bundeswirtschaftsminister Altmaier eine Ministererlaubnis, die dieser am 19. August 2019 unter einer Reihe aufschiebender und auflösender Bedingungen sowie einer Investitionsauflage – und entgegen der Empfehlung der Monopolkommission – dann auch tatsächlich erteilte. Es handelt sich hierbei erst um die neunte Ministererlaubnis (bei bislang 23 Anträgen) seit Einführung dieses Instruments im Jahre 1973.

Als Hauptargument nannte der Minister die positiven Auswirkungen des geplanten Gemeinschaftsunternehmens auf die Energiewende in Deutschland. Tatsächlich ist die Ministererlaubnis aber wohl als Beleg für das Bemühen um einen stärkeren industriepolitischen Ansatz in der Fusionskontrolle zu werten, den das Ministerium (insbesondere nach dem Verbot der Siemens/Alstom-Fusion im Februar 2019) auch auf EU-Ebene verstärkt verfolgt. Vor dem Hintergrund des anhaltenden politischen Drucks hat Wettbewerbskommissarin Vestager jüngst eine Überarbeitung der Leitlinien der Europäischen Kommission zur Abgrenzung der betroffenen geographischen Märkte angekündigt, die wohl als erster Schritt hin zu einer stärker politisch geprägten Fusionskontrolle zu werten ist.

Untersagung im Fall Loomis/Ziemann

Mit Beschluss vom 18. Dezember 2019 untersagte das BKartA dem schwedischen Bargelddienstleister Loomis den geplanten Erwerb sämtlicher Anteile an Ziemann, dem bundesweit zweitgrößten Bargelddienstleister. Der Tätigkeitsbereich beider Unternehmen umfasst insbesondere den Transport von Münz- und Papiergeld im Auftrag von Kreditinstituten, die Bearbeitung des Geldes in einem Cash Center sowie die Befüllung und Wartung von Geldautomaten. Die Bedenken des Amtes fokussierten sich auf mehrere Regionalmärkte, wo nach dem Zusammenschluss mit Loomis/Ziemann und dem Marktführer Prosegur im Wesentlichen nur noch zwei Unternehmen mit gemeinsamen Marktanteilen von jeweils etwa 80 % tätig gewesen wären. Die von den Unternehmen angebotenen Zusagen (u.a. Veräußerung von Kundenverträgen in den jeweiligen Regionalmärkten) waren nach Ansicht des BKartA nicht geeignet, die wettbewerblichen Bedenken auszuräumen: Der vom Amt durchgeführte Markttest ließ die tatsächliche Wechselwilligkeit vieler Kunden als zweifelhaft erscheinen und ergab zudem, dass in erster Linie ein Wechsel zum Marktführer Prosegur in Betracht gezogen wurde.

Wettbewerblich erheblicher Einfluss

In einem Beschluss vom 26. August 2018 hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass im Allgemeinen weder die Übernahme eines Geschäftsanteils von 9,15 % noch das Recht zur Besetzung eines von insgesamt 20 Aufsichtsratsmandaten einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vermittele und somit mangels Zusammenschlusstatbestands keine Anmeldepflicht ausgelöst werde. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das BKartA insbesondere im Energiebereich das Vorliegen eines wettbewerblich erheblichen Einflusses sogar bei einer noch deutlich geringeren Beteiligung (vereinzelt sogar unter 5 %) bejaht hat. Diese Entscheidungspraxis wollte das OLG mutmaßlich nicht in Frage stellen. Daher dürfte trotz der auf der Hand liegenden Nachteile für die Rechtssicherheit stets eine Einzelfallprüfung erforderlich bleiben, bei der insbesondere eine überlegene Finanzkraft und/oder ein besonderes Know-how des Minderheitsgesellschafters zu berücksichtigen sind.

Materielle Beschwer

In einem Beschluss vom 10. Juli 2019 führte das OLG Düsseldorf aus, dass das Zielunternehmen eines Zusammenschlussvorhabens durch die fusionskontrollrechtliche Freigabeverfügung nicht materiell beschwert sein könne. Konkret ging es um die anmeldepflichtige Aufstockung der Anteile eines Minderheitsgesellschafters auf mehr als 25 % und die damit verbundene Erlangung einer aktienrechtlichen Sperrminorität. Die Beschwerde des Zielunternehmens gegen die diesbezügliche Freigabeentscheidung wies das OLG insbesondere mit der Begründung zurück, dass die Zusammenschlussbeteiligten vom Schutzzweck der Fusionskontrolle nicht umfasst seien. Diese Entscheidung bedeutet eine wichtige Konkretisierung und Fortschreibung der BGH-Rechtsprechung zur materiellen Beschwer. 

10. GWB-Novelle

Im Bereich der Fusionskontrolle besteht das vorrangige Ziel der 10. GWB-Novelle darin, dem BKartA eine Fokussierung auf die wettbewerblich relevantesten Zusammenschlüsse zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund sieht der Referentenentwurf wichtige Justierungen der maßgeblichen Schwellenwerte für die fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht vor.

Erstens soll die zweite Inlandsumsatzschwelle von bisher EUR 5 Mio. auf EUR 10 Mio. verdoppelt werden. 

Zweitens soll die sog. Bagatellmarktklausel, die zwar ein Anmeldeerfordernis, aber keine Untersagungsbefugnis des Amtes vorsieht, in zweierlei Hinsicht geändert werden. Zum einen soll der maßgebliche Schwellenwert für den marktweiten Mindestumsatz von EUR 15 Mio. auf EUR 20 Mio. angehoben werden. Zum anderen soll aber erstmals die Möglichkeit kodifiziert werden, mehrere (Bagatell-)Märkte gebündelt zu betrachten. Die Bagatellmarktklausel soll hier nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Umsätze auf den gebündelten Märkten insgesamt unter der neuen Schwelle bleiben. Das BKartA hat zu einschlägigen Fällen in der Vergangenheit eine umfangreiche, aber nach Meinung vieler Kommentatoren nicht hinreichend stringente Entscheidungspraxis (sog. „Bündeltheorie“) entwickelt. Die Novelle soll hier größere Rechtsklarheit schaffen und die Befugnisse des Amtes erweitern.

Die überarbeitete Fassung des Referentenentwurfs vom 24. Januar 2020 sieht zudem mit § 39a ein neuartiges Aufgreifinstrument vor. Demnach soll das BKartA befugt sein, ein Unternehmen durch (gerichtlich überprüfbare) Verfügung für einen Zeitraum von drei Jahren dazu aufzufordern, jeden Zusammenschluss in einem oder mehreren bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden, sofern der Erwerber einen weltweiten Umsatz von mehr als EUR 250 Mio. erzielt hat und es Anhaltspunkte dafür gibt, dass zukünftige Zusammenschlüsse den Wettbewerb in den genannten Wirtschaftszweigen beschränken könnten. Eine Ausnahme soll nur dann gelten, wenn das Zielunternehmen Umsätze von weniger als EUR 2 Mio. oder mehr als ein Drittel seiner Erlöse außerhalb Deutschlands erzielt hat. In der Begründung zum Referentenentwurf werden als denkbare Anwendungsfälle die schrittweise Übernahme kleiner Wettbewerber durch ein bereits marktmächtiges Unternehmen, wettbewerbliche Bedenken aufgrund einer Sektoruntersuchung des BKartA sowie der Aufkauf potentiell gefährlicher Newcomer in bereits konzentrierten Märkten genannt. Es wird interessant sein zu beobachten, ob dieser neue, schwerlich mit der bisherigen Systematik der deutschen Fusionskontrolle in Einklang zu bringende Ansatz das Gesetzgebungsverfahren überstehen wird.

Kartellverbot

Statistiken

Im Jahr 2019 hat das BKartA Bußgelder in Höhe von rund EUR 848 Mio. wegen verbotener Kartellabsprachen verhängt. 16 Unternehmen haben dem BKartA über die Bonusregelung Informationen über Verstöße in ihrer Branche mitgeteilt. Die Zahl dieser sog. „Kronzeugenanträge“ ist im dritten Jahr in Folge rückläufig. Diese Entwicklung dürfte vor allem auf das erhöhte Risiko privater Kartellschadensersatzklagen nach Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie vom November 2014 zurückzuführen sein, vor dem auch Kronzeugen nicht gefeit sind.   

Gerichtsentscheidungen

Im Berichtszeitraum wurden zwei aufsehenerregende Entscheidungen veröffentlicht, in denen der BGH Urteile des OLG Düsseldorf in Bußgeldsachen aufgrund verfahrensrechtlicher Fehler aufhob und dabei nicht mit Kritik am 4. Kartellsenat des OLG Düsseldorf sparte. Bereits im Juni hob der BGH Urteile gegen verschiedene Süßwarenhersteller auf, mit denen das OLG Düsseldorf die Bußgelder von rund EUR 14 Mio. auf insgesamt rund EUR 21 Mio. heraufgesetzt hatte. Der BGH monierte das Fehlen jeglicher Auseinandersetzung mit den Einlassungen der betroffenen Unternehmen in der Hauptverhandlung und hielt diesen Mangel für derart gravierend, dass er auch die OLG-Urteile gegen diejenigen Unternehmen aufhob, die keine Rechtsbeschwerde eingelegt hatten. Im Juli profitierte die Drogeriemarktkette Rossmann, deren Bußgeld das OLG Düsseldorf von EUR 5,5 auf EUR 30 Millionen heraufgesetzt hatte, von einem weiteren Verfahrensfehler des 4. Kartellsenats. Der BGH befand, dass der Senat sein Urteil in dieser Sache nicht innerhalb der elfwöchigen Absetzungsfrist zu den Akten gebracht hatte, und bejahte damit einen absoluten Revisionsgrund. Beide Verfahren müssen nun von einem anderen Kartellsenat des OLG Düsseldorf erneut aufgerollt werden.

Darüber hinaus stellte der BGH in einer Entscheidung zum Tapetenkartell klar, dass der Verjährungsbeginn bei Preisabsprachen erst dann eintrete, wenn keine Waren mehr auf dem Markt sind, die von der Preisabsprache erfasst waren. 

Entscheidungen des BKartA

Im November verhängte das BKartA Bußgelder in Höhe von EUR 100 Mio. gegen deutsche Automobilhersteller wegen wettbewerbswidriger Praktiken beim Einkauf von Langstahl. Konkret ging es um einen Austausch zwischen den OEMs über ein Festhalten an einheitlich berechneten Schrott- und Legierungszuschlägen. Das BKartA kam zu dem Schluss, dass die OEMs infolge dieser Gespräche nicht mehr individuell über das Ob und die Berechnungsformeln der Zuschläge mit ihren Lieferanten verhandelten und damit hinsichtlich dieser wesentlichen Einkaufspreisbestandteile den Wettbewerb untereinander ausschalteten.

Ebenfalls um Preiszuschläge ging es im Verfahren Quartobleche. Hier verhängte das BKartA im Dezember 2019 Bußgelder von rund EUR 646 Mio. gegen eine Reihe von Stahlherstellern. Das Amt kam zu der Überzeugung, dass die Unternehmen wichtigsten Aufpreise und Zuschläge für bestimmte Quartobleche nach einheitlichen, untereinander vereinbarten Modellen berechnet oder koordiniert voneinander abgeschrieben hätten.

Erwähnenswert ist schließlich, dass das   BKartA im November das Verfahren gegen Abpackunternehmen für Kartoffeln und Zwiebeln wegen des Verdachts auf Preisabsprachen im sog. Zwischenverfahren aus Ermessensgründen eingestellt hat, nachdem es im Mai 2018 noch Bußgelder in Höhe von EUR 13,2 Mio. gegen zwei Unternehmen sowie deren verantwortliche Mitarbeiter verhängt hatte. Nach Einlegung von Einsprüchen führte das BKartA weitere Ermittlungen durch, die gemeinsam mit einer „Neubewertung der Schwere der den Bußgeldbescheiden zugrunde gelegten Sachverhalte“ zu einer Einstellung führten. Zu einer solchen Neubewertung der eigenen Entscheidung durch das BKartA im Zwischenverfahren kommt es nur in seltenen Ausnahmefällen. 

10. GWB-Novelle

Der Referentenentwurf sieht im Bereich der Bußgeldverfahren eine Reihe weitreichender Änderungen vor. Der Wortlaut des Referentenentwurfs nimmt nicht ausdrücklich Stellung zu der für die Praxis hochrelevanten Streitfrage, ob es sich bei der im GWB statuierten Bußgeldobergrenze von 10 % des weltweiten Konzernumsatzes um eine Kappungsgrenze (so das BKartA) oder um das obere Ende des Bußgeldrahmens (so der BGH im Grauzement I-Beschluss aus dem Jahr 2013 und ihm folgend das OLG Düsseldorf) handelt. In der Begründung des Entwurfs wird allerdings der Grauzement I-Beschluss in Bezug genommen. Damit dürfte der Meinungsstreit zugunsten der Gerichte entschieden sein, und es bleibt abzuwarten, ob das Amt seine Bußgeldleitlinien entsprechend ändern wird.

Darüber hinaus kodifiziert der Referentenentwurf erstmals die Kriterien, die bei der Bußgeldzumessung in Betracht gezogen werden können. Dabei orientiert sich der Entwurf eng an dem Ansatz in den Bußgeldleitlinien des BKartA sowie der ECN+-Richtlinie (EU) 2019/1. Den Ausgangspunkt bilden dabei die bereits jetzt im GWB erwähnte Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung. Bei der erforderlichen Einzelfallbeurteilung hinsichtlich der Schwere der Tat werden als „insbesondere“ zu berücksichtigende Aspekte die Art der Zuwiderhandlung, die tatbezogenen Umsätze, die Bedeutung der betroffenen Produkte und Dienstleistungen, vorausgegangene Kartellverstöße und das Nachtatverhalten (Bemühung um Aufdeckung und Schadenswiedergutmachung sowie nach der Tat ergriffene Compliance-Maßnahmen) aufgelistet. Zur Gewichtung dieser Faktoren äußert sich der Entwurf allerdings nicht, und auch die Einführung einer am tatbezogenen Umsatz ausgerichteten Bußgeldsystematik entsprechend dem Ansatz des BKartA ist unterblieben. Somit bleiben das Spannungsverhältnis zwischen dem BKartA und dem OLG Düsseldorf bei der Bußgeldberechnung und die damit einhergehende Beschränkung des effektiven Rechtsschutzes kartellbetroffener Unternehmen bestehen.  

Der Referentenentwurf kodifiziert zudem in enger Anlehnung an die Bonusregelung des BKartA erstmals ein Kronzeugenprogramm für horizontale Absprachen. Konkrete Maßgaben zu Umfang und Abstufungen etwaiger Bußgeldermäßigungen sieht der Entwurf allerdings nicht vor. Zudem sollen die Regelungen nur für die Verfahren beim Amt gelten, so dass das OLG Düsseldorf Kooperationsbeiträge weiterhin völlig anders bewerten kann als die Bonner Behörde. Die damit einhergehenden negativen Auswirkungen auf die Rechtssicherheit liegen auf der Hand.

Schließlich weicht der Referentenentwurf die im OWiG festgelegte absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren auf: Sie soll in Zukunft um den Zeitraum verlängert werden, in dem die Bußgeldentscheidung Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens ist. Auch dieser Vorschlag geht zulasten der Rechtssicherheit und ist daher kritisch zu bewerten.

Kartellschadensersatz

Veröffentlichungen des Bundeskartellamts

Der BGH hat in einem Beschluss vom 8. Oktober 2019 ausgeführt, dass die Benennung tatbeteiligter, aber nicht bebußter Unternehmen in Bußgeldbescheid, Pressemitteilung und Fallbericht des BKartA zulässig sei. Dieses Vorgehen sei von Sinn und Zweck des § 53 Abs. 5 GWB gedeckt, der unter anderem darin bestehe, die Ausgangsposition möglicher Geschädigter bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu verbessern. 

Die Entscheidung des BGH bedeutet eine wichtige Klarstellung zumindest für die konkret vorliegende Fallkonstellation, in der das betroffene Unternehmen am bebußten Kartell beteiligt war und das BKartA das Verfahren im Hinblick auf dieses Unternehmen aus Ermessensgründen eingestellt hatte. Offen bleibt aber die ebenfalls schon wiederholt aufgekommene Frage, ob das Amt auch in Fällen, in denen es um mehrere nebeneinander stehende Kartelle geht, beispielsweise in einem umfassenden Fallbericht auch ein Unternehmen, das nur an einem der Kartellkomplexe beteiligt war, ohne nähere Ausführungen zum Ausmaß der individuellen Beteiligung erwähnen darf.

Kartellbetroffenheit

Auf Ebene der Instanzgerichte stand weiterhin die Auslegung des grundlegenden BGH-Urteils im Schienenkartell aus Dezember 2018 zu den Anforderungen an den Nachweis der Kartellbetroffenheit (s. Newsletter 2/2018) im Mittelpunkt. Mittlerweile scheinen die Gerichte nahezu einhellig die Auffassung zu vertreten, dass es bei einem umfassenden, nicht auf einzelne Beschaffungsvorgänge beschränkten Quoten- und Kundenschutzkartell keinen Anscheinsbeweis für die Kartellbefangenheit individueller Beschaffungsvorgänge gibt. Weniger klar ist das Bild hinsichtlich der Frage, inwieweit diese BGH-Grundsätze auch in anderen Konstellationen zur Anwendung kommen. Das LG Kiel hat in einem Grundurteil vom 18. April 2019 zum LKW-Kartell die Ansicht vertreten, dass es bei Absprachen über Bruttopreislisten und die Einführung neuer Emissionstechnologien weiterhin Anscheinsbeweise für die Kartellbetroffenheit einzelner Beschaffungsvorgänge gebe. Demgegenüber hat das LG Stuttgart in einem Urteil vom 6. Juni 2019 – ebenfalls zum LKW-Kartell – auch außerhalb von Quoten- und Kundenschutzabsprachen die Anwendbarkeit der BGH-Grundsätze bejaht und daher zugunsten der Schadensersatzkläger (lediglich) tatsächliche Vermutungen angenommen, dass in den Anwendungsbereich der Kommissionentscheidung fallende Erwerbsvorgänge kartellbefangen waren und beim Erwerber zu einem Kartellschaden geführt haben. (Die Urteilsgründe wurden jeweils erst während des Berichtszeitraums veröffentlicht.)

Weitgehend einig scheinen sich die Instanzgerichte darin zu sein, dass entsprechend den Ausführungen im ORWI-Urteil des BGH vom Juni 2011 zwar auch dem mittelbaren Erwerber eines kartellbetroffenen Produkts grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch wegen kartellbedingt überhöhter Preise zustehen kann (z.B. Urteil des LG Stuttgart vom 6. Juni 2019), dass dem Kläger in dieser Konstellation aber weder ein Anscheinsbeweis noch eine tatsächliche Vermutung für die Kartellbetroffenheit zugutekommt (z.B. Urteile des LG Hannover vom 5. August 2019 und des LG Stuttgart vom 19. Dezember 2019).

10. GWB-Novelle

Wohl vor dem Hintergrund des Schienenkartell-Urteils des BGH und der erheblichen Divergenz in der Auslegung dieses Urteils durch die Instanzgerichte sieht der Referentenentwurf in § 33a Absatz 5 die Einführung einer widerleglichen Vermutung für die Kartellbetroffenheit aller Beschaffungsvorgänge vor, die in den sachlichen, räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartells fallen. Dadurch kommt es zu einer echten Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, die sogar noch über den insbesondere vom OLG Düsseldorf propagierten Anscheinsbeweis hinausgeht, in dessen Rahmen dem Kartellanten „nur“ die Darlegung eines atypischen Geschehensablaufs oblag. Über die ebenfalls neue Vorschrift des § 33c Absatz 3 Satz 2 soll diese Regelung auch mittelbaren Abnehmern im Falle eines Passing-On zugutekommen.

Die geplante Neuregelung soll die bereits mit der 9. GWB-Novelle eingeführte gesetzliche Vermutung für den Eintritt eines kartellbedingten Schadens (§ 33a Absatz 2 GWB) ergänzen. Sie bedeutet eine klare rechtspolitische Weichenstellung zugunsten der Durchsetzbarkeit von Kartellschadensersatzansprüchen und eine deutliche Abkehr von dem ausgleichenderen Ansatz des BGH. Die Kehrseite besteht allerdings in einer erhöhten Gefahr von Trittbrettfahrern. Zu beachten ist, dass die gesetzliche Vermutung der Kartellbetroffenheit erst auf solche Ansprüche Anwendung finden wird, die nach Inkrafttreten der 10. GWB Novelle entstehen. Bereits anhängige Schadensersatzverfahren bleiben davon also unberührt. Demgegenüber sieht der Referentenentwurf vor, dass die Herausgabe von Beweismitteln und die Erteilung von Auskünften nun auch unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche angeordnet werden können soll. Insbesondere das OLG Düsseldorf hatte dies noch anders beurteilt und eine Auskunfts- und Herausgabepflicht in Bezug auf Ansprüche, die vor dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle entstanden sind, verneint.

Missbrauchsverbot

Facebook

Das BKartA hatte Facebook am 6. Februar 2019 untersagt, bestimmte Konditionen für die Nutzung des sozialen Netzwerks Facebook durch private Nutzer in Deutschland zu verwenden, und dem Unternehmen eine Reihe von Abstellungsmaßnahmen auferlegt (s. Newsletter 1/2019). Facebook hatte gegen die Entscheidung des BKartA umgehend Beschwerde eingelegt und zudem einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Das OLG Düsseldorf hat die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 26. August 2019 erlassen und dabei eine Reihe grundlegender Aussagen getroffen, die auch den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache präjudizieren dürften. 

Zunächst stellt das OLG fest, dass das Vorliegen eines Ausbeutungsmissbrauchs zum Schaden der Facebook-Nutzer entgegen der Ansicht des BKartA nicht allein aufgrund des Vorliegens eines etwaigen Datenschutzrechtsverstoßes bejaht werden könne. Zudem fordern die OLG-Richter eine Verhaltenskausalität in dem Sinne, dass das marktbeherrschende Unternehmen seine als missbräuchlich angesehenen Geschäftsbedingungen nur aufgrund seiner Marktmacht durchsetzen kann. Das OLG meldet erhebliche Zweifel an, ob dies auf die den Facebook-Nutzern bei der Registrierung abverlangte Einwilligung in die Verwendung ihrer Daten durch Facebook zutrifft. Jedenfalls sei das BKartA seiner Feststellungslast in diesem Punkt nicht nachgekommen.

Auf die Argumentation das BKartA zum Vorliegen eines Behinderungsmissbrauchs zum Nachteil anderer Betreiber sozialer Netzwerke gehen die OLG-Richter weniger detailliert ein. Für die Abstellung eines solchen Verstoßes sei aber jedenfalls die Anordnung des BKartA, Facebook die Erfassung, Verknüpfung und Verwendung der streitbefangenen Daten für den Fall zu untersagen, dass ein Nutzer dieser Datenverwendung nicht gesondert zustimmt, ungeeignet.

Amazon

Im November 2018 hatte das BKartA, ausgelöst durch zahlreiche Beschwerden von Händlern, ein Bußgeldverfahren gegen Amazon wegen des Verdachts auf Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen gegenüber den Händlern auf dem deutschen Marktplatz amazon.de eingeleitet (s. Newsletter 2/2018). BKartA-Präsident Mundt hatte in diesem Zusammenhang auf die „problematische Zwitterfunktion“ von Amazon einerseits als „Gatekeeper“ der eigenen Plattform und andererseits als Händler verwiesen. 

Aufgrund der Bedenken des Amtes hat sich Amazon im Juli 2019 dazu verpflichtet, seine Geschäftsbedingungen für Dritthändler auf sämtlichen Online-Marktplätzen des Konzerns zu überarbeiten. So kann Amazon künftig für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in Haftung genommen werden. Zudem wird das bislang unbeschränkte Recht von Amazon zur sofortigen Kündigung und der sofortigen Sperrung von Konten der Händler ohne Angabe von Gründen enger gefasst, und bei ordentlichen Kündigungen ist künftig eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Des Weiteren entfällt die sogenannte „Paritätsvorgabe“, der zufolge die Händler den Amazon-Marktplätzen Produktmaterial zur Verfügung stellen mussten, das qualitativ ebenso hochwertig ist wie das von ihnen in anderen Vertriebskanälen verwendete Material. Schließlich hat sich Amazon dazu bereit erklärt, das interne Bewertungsprogramm „Vine“ schrittweise für solche Händler zu öffnen, die Inhaber einer bei Amazon registrierten Marke sind.

Im Gegenzug für die Zugeständnisse von Amazon stellte das BKartA sein Verfahren ohne Verhängung eines Bußgelds ein. Noch nicht abgeschlossen ist eine parallele Untersuchung der Europäischen Kommission, die sich auf die Erhebung und Nutzung von Transaktionsdaten durch Amazon zu Lasten konkurrierender Marktplatzhändler fokussiert.

Deutsche Bahn

Im November 2019 hat das BKartA ein Verwaltungsverfahren gegen die Deutsche Bahn eingeleitet, das den Vertrieb von Fahrkarten über sogenannte Mobilitätsplattformen betrifft. Auf solchen Plattformen können Reisende Informationen abfragen, Verkehrsmittel miteinander vergleichen und Tickets buchen. In der     BKartA-Untersuchung geht es zunächst um die Frage, ob die Deutsche Bahn Mobilitätsplattformen in Bezug auf ihre Werbung unzulässige Beschränkungen auferlegt. Untersucht werden auch Hinweise auf Vorgaben der Deutschen Bahn gegenüber den Plattformen, auf DB-Fahrscheine keine Rabatte zu gewähren. Schließlich soll geklärt werden, inwieweit Mobilitätsplattformen Zugang zu aktuellen Abfahrts- und Verspätungsdaten erhalten müssen.

10. GWB-Novelle

Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle sieht drei weitreichende Änderungen im Bereich der Missbrauchsaufsicht vor:

Zunächst soll das Konzept der „Intermediationsmacht“ mittels einer neuen Vorschrift (§ 18 Abs. 3b GWB) in die Begriffsbestimmung der Marktbeherrschung aufgenommen werden, um der zunehmenden Bedeutung von Intermediären (typischerweise mehrseitigen digitalen Plattformen) Rechnung zu tragen. Bei der Bewertung ihrer Marktstellung soll insbesondere auch die Bedeutung der von ihnen erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen sein – häufig sind Anbieter auf solchen Plattformen auf ein möglichst vorteilhaftes „Listing“ angewiesen.

Des Weiteren soll im Verbot des Missbrauchs durch Zugangsverweigerung (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB) klargestellt werden, dass auch die Verweigerung des Zugangs zu Daten, Plattformen oder Schnittstellen sowie die Verweigerung der Lizensierung von Immaterialgüterrechten missbräuchlich sein können, sofern dieser Zugang bzw. die Lizensierung objektiv notwendig sind, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein. Auch dieser Änderungsvorschlag weist einen klaren Bezug zur Digitalökonomie auf und läuft auf die Festschreibung der sogenannten „Oscar Bronner“-Kriterien aus dem EU-Kartellrecht (EuGH, Rs. C-7/97 – Bronner, Urteil vom 26. November 1998) auch für diesen Bereich hinaus.

Schließlich ist die Schaffung einer neuen Ermächtigungsgrundlage in § 19a GWB geplant, die dem Amt eine effektivere Kontrolle gegenüber Digitalkonzernen mit einer „überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb“ ermöglichen soll. Damit soll der Wettbewerb auf noch nicht beherrschten Märkten geschützt werden. Der Entwurf sieht insofern weitreichende Untersagungsbefugnisse des Amtes vor, die sich insbesondere aus weitgefassten Diskriminierungs- und Behinderungsverboten und dem Verbot der Nutzung von Daten zur Erhöhung von Marktzutrittsschranken ergeben. Eine sachliche Rechtfertigung derartiger Beschränkungen soll zwar möglich sein, aber die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast obliegt den Normadressaten..
 
Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung steht gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari

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