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News

Wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht im 2. Halbjahr 2018

Mandanteninformation Kartellrecht - 


Fusionskontrolle:

- BKartA-Verfahren

- BGH zum Vollzugsverbot

- Common Shareholdings

- Auslandsinvestitionsschutzkontrolle

 

Kartelle:

- Gleichlauf des Kartellverbots in § 1 GWB mit Art. 101 AEUV

- Fortsetzung der Coty-Saga

- Bußgeldverfahren Wurst und Edelstahl

- Unruhe in der Medienbranche

 

Private Kartellrechtsdurchsetzung:

- BGH zum Anscheinsbeweis

- Klägerfreundliche Urteile zum Haftungsumfang

- Entwicklungen zur „Passing-On-Defense“

- Verfahrensfragen

 

Missbrauchsaufsicht:

- Facebook- und Amazon-Verfahren

- Reformvorschläge

Fusionskontrolle

BKartA-Verfahren

Im Jahr 2018 hat das Bundeskartellamt („BKartA“), wie bereits im Vorjahr, rund 1.300 angemeldete Vorhaben geprüft. In lediglich dreizehn Fällen wurde das Hauptprüfverfahren eröffnet; dabei wurden vier Vorhaben freigegeben (eines unter Auflagen), während sechs Verfahren noch anhängig sind. Eine Untersagung gab es im vergangenen Jahr nicht, jedoch wurde in drei Fällen die Anmeldung im Hauptprüfverfahren zurückgenommen. Nicht in der Statistik erscheinen die Fälle, in denen die Beteiligten ihr Vorhaben nach intensiven Gesprächen mit dem Amt bereits in der ersten Phase oder sogar vor Anmeldung aufgeben. Die mit der 9. GWB-Novelle im Juli 2017 neu eingeführte Transaktionswert-Schwelle führte in 25 Fällen zu einer Kontaktaufnahme mit dem Amt, letztlich resultierten hieraus jedoch weniger als fünf Anmeldungen.

Die Zahl der in Deutschland anmeldepflichtigen Fälle ist aus Sicht des BKartA-Präsidenten Andreas Mundt nach wie vor zu hoch. Gleichzeitig werden einige Fälle, die das Amt gerne untersucht hätte, nicht von der Anmeldepflicht erfasst – so etwa die Übernahme von Postbus durch Flixbus oder Zusammenschlüsse in der Entsorgungswirtschaft. Hier sieht das Amt im Vorfeld der 10. GWB-Novelle Diskussionsbedarf. Auch die Bagatellmarktklausel, die verhindert, dass das BKartA einen Zusammenschluss wegen Wettbewerbsbedenken auf wirtschaftlich wenig bedeutenden Märkten untersagt, soll Herrn Mundt zufolge auf den Prüfstand gestellt werden. Diese Regelung hatte zuletzt in dem im Hauptprüfverfahren freigegebenen Fall Cargotec/TTS Group diverse Märkte der Prüfung durch das Amt entzogen.

Inhaltlich hatte das Amt im Berichtszeitraum wiederholt Gelegenheit, sich mit dem Verhältnis von stationärem Handel und Onlinehandel auseinanderzusetzen. Die Frage, ob beide Vertriebswege demselben Produktmarkt zuzurechnen sind, konnte das Amt jedoch weitgehend offen lassen. Lediglich für den Vertrieb von Arzneimitteln hat das Amt im Fall DocMorris/apo-rot seine frühere Praxis bestätigt und einen einheitlichen Markt für stationäre Apotheken und Versandapotheken angenommen.

Im Verfahren Karstadt/Kaufhof erteilte das BKartA zunächst einem eigenen „Warenhausmarkt“ eine Absage und untersuchte stattdessen einzelne Non-Food-Warengruppen. Dabei kam es auf eine Einbeziehung des Onlinehandels letztlich nicht an, da sich bereits bei isolierter Betrachtung des stationären Handels bei gemeinsamen Marktanteilen von jeweils unter 40 % keine durchgreifenden Bedenken ergaben. Obgleich es den Onlinehandel somit bei der Marktabgrenzung nicht berücksichtigte, stellte das Amt einen starken und deutlich zunehmenden Wettbewerbsdruck durch Online-Händler fest. Auch auf den Beschaffungsmärkten lagen die Marktanteile unterhalb der Marktbeherrschungsvermutung; zudem verblieben den Herstellern hinreichende Ausweichmöglichkeiten. Dass ein derart großer Zusammenschluss – das Gemeinschaftsunternehmen wird einen Umsatz von mehr als EUR 5 Mrd. haben – ohne Hauptprüfverfahren freigeben werden konnte, wurde durch intensive, mehrwöchige Vorgespräche der Parteien mit dem BKartA ermöglicht. Der Fall verdeutlicht einmal mehr die Bedeutung gründlicher vorbereitender Kontakte mit dem Amt vor der Anmeldung komplexer Transaktionen.

Eine Freigabe in der ersten Phase erfolgte auch im Fall Douglas/Akzente. Ob der Onlinehandel einen Teil des sachlich relevanten Markts für Parfümerieprodukte des Prestigesegments darstellt, konnte das BKartA letztlich offenlassen, da das Vorhaben auch bei getrennter Betrachtung der Vertriebswege im Ergebnis keine wettbewerblichen Bedenken hervorrief. Gleichwohl betonte das Amt auch hier den von Onlineanbietern ausgehenden Wettbewerbsdruck.

BGH zum Vollzugsverbot

Mit Beschluss vom 17. Juli 2018 hat der Bundesgerichtshof („BGH“) i.Sa. EDEKA/Kaiser’s Tengelmann II seine Auslegung des Vollzugsverbots in der deutschen Fusionskontrolle auch unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs („EuGH“) i.Sa. Ernst & Young vom 31. Mai 2018 (C-633/16) bestätigt. Der EuGH hatte das Vollzugsverbot für die EU-Fusionskontrolle auf Maßnahmen beschränkt, die unmittelbar zum Wechsel der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen.

Der BGH geht demgegenüber unverändert davon aus, dass auch solche Handlungen gegen das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot in Deutschland verstoßen können, welche die mit dem Vorhaben erstrebte Integration teilweise vorwegnehmen (s. auch Newsletter 1/2018). Eine Ausrichtung des Vollzugsbegriffs allein am Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs sei nach deutschem Recht nicht geboten. Zum einen gebe es mit Minderheitsbeteiligungen ab 25 % und dem Erwerb wettbewerblich erheblichen Einflusses im deutschen Recht Zusammenschlusstatbestände, die im EU-Recht keine Entsprechung fänden. Zum anderen habe der EuGH darauf abgestellt, dass die Ausweitung des Vollzugsverbots eine Einengung des Anwendungsbereichs des Kartellverbots zur Folge hätte. Dieser Gesichtspunkt greife in Deutschland nicht, da eine Verletzung des Vollzugsverbots hier einen (gleichzeitigen) Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot nicht ausschließe.

Common Shareholdings

Die Monopolkommission hat sich in ihrem am 3. Juli 2018 veröffentlichten XXII. Hauptgutachten u.a. der Frage gewidmet, inwieweit (Minderheits-)Beteiligungen institutioneller Investoren an mehreren konkurrierenden Unternehmen eine gesetzgeberische oder behördliche Intervention erforderlich machen können. Den Ausgangspunkt bildete dabei die Feststellung, dass institutionelle Investoren auch über Minderheitsbeteiligungen einen gewissen Einfluss auf strategische Entscheidungen nehmen können, selbst wenn sich diese Einflussmöglichkeiten deutlich unterhalb eines „bestimmenden Einflusses“ im Sinne des fusionskontrollrechtlichen Kontrollbegriffs bewegen. Die Europäische Kommission hat in den kürzlich ergangenen Entscheidungen Dow/DuPont und Bayer/Monsanto vergleichbare Überlegungen angestellt und insbesondere die möglichen negativen Auswirkungen auf den Innovationswettbewerb betont.

Als potentielle Wettbewerbsrisiken benennt die Monopolkommission nicht nur mögliche Verhaltensabstimmungen zwischen den Beteiligungsgesellschaften. Sie hält auch unilaterale Effekte für denkbar, etwa wenn die Preiserhöhung eines Beteiligungsunternehmens auch einem konkurrierenden Beteiligungsunternehmen zugutekommt. Im Ergebnis lehnt die Monopolkommission derzeit eine Ausdehnung der Fusionskontrolle aber ebenso ab wie die Einführung einer festen Obergrenze für Minderheitsbeteiligungen. Allerdings spricht sie sich dafür aus, entsprechend dem Vorgehen der Europäischen Kommission im Rahmen der bestehenden Regeln gesondert zu prüfen, ob eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs gerade aufgrund indirekter Horizontalverflechtungen zu erwarten ist.

Auslandsinvestitionsschutzkontrolle

Anfang August 2018 entschied die Bundesregierung, den Erwerb des Werkzeugmaschinenherstellers Leifeld Metal Spinning durch den chinesischen Investor Yantai Taihai zu untersagen. Nach mehrmonatiger Prüfung war das Bundeswirtschaftsministerium („BMWi“) zu dem Schluss gekommen, dass einem Einstieg des chinesischen Unternehmens bei dem Zulieferer der Automobil-, Luft- und Raumfahrtindustrie Bedenken im Hinblick auf die öffentliche Sicherheit oder Ordnung der Bundesrepublik Deutschland entgegenstehen. Es handelt sich um den ersten Beschluss dieser Art nach Inkrafttreten der Auslandsinvestitionskontrolle 2004 und knapp 500 geprüften Erwerbsvorgängen. In Anbetracht des politischen Widerstandes zog der Investor seinen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung zurück.

Kurz zuvor war der Erwerb einer 20%-igen Beteiligung am deutschen Übertragungsnetzbetreiber 50Hertz durch den chinesischen Staatskonzern State Grid Corporation of China (SGCC) vereitelt worden, indem die staatliche Förderbank KfW die Anteile erwarb. Unter dem Eindruck insbesondere dieses Falles hat die Bundesregierung eine Absenkung der Aufgreifschwelle für ausländische Investitionen in kritische Infrastrukturen und besonders sicherheitsrelevante Sektoren von 25 % auf 10 % beschlossen. Diese Änderung von § 56 Abs. 1 der Außenwirtschaftsverordnung ist Ende 2018 in Kraft getreten.

Kartelle

Im Jahr 2018 hat das BKartA Bußgelder in Höhe von insgesamt rund EUR 376 Mio. gegen 22 Unternehmen bzw. Verbände und 20 natürliche Personen verhängt. Zugleich wurden aber auch einige Verfahren (u.a. im Dämmstoff- und Pharmabereich) eingestellt, da hier die Beweislage zu dünn erschien. Bei der Anzahl der Bonusanträge ist mit 21 ein deutlicher Rückgang gegenüber 2017 (37) und 2015 (76) zu verzeichnen. Diese Entwicklung, die es in ähnlicher Weise auch bei anderen Kartellbehörden in der EU gibt, ist nach Ansicht von BKartA-Präsident Mundt insbesondere auf die Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung durch die Zunahme von Schadensersatzklagen zurückzuführen.

Gleichlauf des Kartellverbots in § 1 GWB mit Art. 101 AEUV

Bereits im Oktober 2017 hatte der BGH in seiner Almased-Entscheidung ausgeführt, dass eine vertikale Preisbindung entsprechend der Entscheidungspraxis des EuGH auch im Anwendungsbereich des deutschen Kartellverbots (§ 1 GWB) als Kernbeschränkung und somit als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren sei, deren Spürbarkeit nicht gesondert nachgewiesen werden müsse (s. Newsletter 2/2017). 

In einem weiteren Urteil hat der BGH nunmehr auch den Ansatz der EU-Richter übernommen, bei der Ermittlung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auf die Art der Beschränkung, also auf ein objektives Kriterium, abzustellen. Die Absicht der Beteiligten könne demgegenüber zwar ergänzend berücksichtigt werden, sei aber kein notwendiges Element der Prüfung. Zudem plädiert der BGH, ebenfalls unter Verweis auf einschlägige EuGH-Urteile, für eine enge Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung (Urteil vom 12. Juni 2018 – Busverkehr im Altmarkkreis). Anders als im Bereich der Fusionskontrolle (s.o.) ist demnach ein weitgehender Gleichlauf des deutschen mit dem EU-Kartellrecht zu konstatieren.

Fortsetzung der Coty-Saga

Unter Verweis auf die Rechtsauffassung des EuGH (s. Newsletter 2/2017) hat das OLG Frankfurt/Main mit Urteil vom 12. Juli 2018 (Coty) das in einem selektiven Vertriebssystem geltende Verbot des Vertriebs von Luxuskosmetika über Drittplattformen (hier Amazon Marketplace) für zulässig erklärt. Nach Ansicht der Richter stellt ein solches Verbot keine Kernbeschränkung dar, wenn der Hersteller gleichzeitig die Nutzung von Suchmaschinen bzw. Preisvergleichsseiten zulässt.

Das OLG Hamburg hatte bereits zuvor entschieden, dass es auch innerhalb eines selektiven Vertriebssystems für Nahrungsergänzungsmittel und Kosmetika zulässig sein könne, den Vertriebspartnern den Verkauf der Waren über eine bestimmte Online-Verkaufs-plattform (hier eBay) zu untersagen, um so das Produktimage und die kundenbindende Beratung zu wahren (Beschluss vom 22. März 2018). In einem Urteil vom 6. März 2018 hat das OLG Düsseldorf sogar die Ausdehnung der Coty-Grundsätze des EuGH auf das Markenrecht bejaht, soweit sich der Inhaber einer Unionsmarke dem weiteren Vertrieb seiner Waren widersetzt und so verhindert, dass die Rechte aus der Marke erschöpft sind (die Entscheidungsgründe wurden jeweils erst im Berichtszeitraum veröffentlicht).

Insgesamt ist somit bei den deutschen Gerichten im Nachgang zum Coty-Urteil des EuGH ein klarer Trend zur Stärkung des Schutzes hochwertiger Markenprodukte zu verzeichnen. Demgegenüber befürwortet das BKartA eine enge Auslegung der EuGH-Vorgaben und möchte sie insbesondere auf den Vertrieb von Luxusartikeln beschränken.

Bußgeldverfahren Edelstahl und Wurst

Die mit Abstand höchsten Bußgelder im Jahr 2018 in Höhe von insgesamt EUR 290 Mio. hat das BKartA im Edelstahlbereich gegen sechs Unternehmen, einen Branchenverband und zehn Mitarbeiter verhängt, die sich mit dem Amt jeweils auf Vergleiche verständigt hatten. Gegen drei offenbar vergleichsunwillige Unternehmen und einen Verband dauern die Ermittlungen noch an. Dieser Fall bestätigt einmal mehr die „Kartellaffinität“ der Stahlindustrie, die sich bereits in der Vergangenheit immer wieder mit empfindlichen Bußgeldern konfrontiert sah. Ein Ende ist nicht in Sicht – momentan geht das Amt dem Verdacht auf ein weiteres Kartell im Bereich des Flachstahls nach. ArcelorMittal hat insofern in einer Unternehmensmitteilung eine Dauer von möglicherweise 30 Jahren erwähnt; sollte sich dies bewahrheiten, sind erneut hohe Bußgelder zu erwarten.

In einem Urteil zum Wurstkartell vom 2. Oktober 2018 hat das OLG Düsseldorf erneut das Bußgeld eines Unternehmens um fast 20 % erhöht (s. zu dieser Problematik ausführlich Newsletter 1/2018). Beachtlich ist dieses Verfahren aber vor allem wegen des Ausmaßes der gerichtlichen Tatsachenermittlung – die Hauptverhandlung erstreckte sich über 44 Tage, und das OLG hat 28 Zeugen vernommen und mehr als 300.000 Seiten an Urkunden und Beweismitteln ausgewertet. Aus materiellrechtlicher Sicht ist erwähnenswert, dass die Richter die „Sandwichposition“ der Wursthersteller zwischen Fleischlieferanten und Lebensmitteleinzelhandel als bußgeldmindernden Faktor anerkannt haben. Dieses Argument ist schon häufiger vorgetragen worden (z.B. auch im Bereich der Automobilzulieferer), aber bislang beim BKartA und bei den Gerichten nur auf geringe Resonanz gestoßen.

Unruhe in der Medienbranche

Im Fall DuMont/Bonner Generalanzeiger hat das BKartA am 4. September 2018 Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 16 Mio. verhängt. Nach den Feststellungen des Amts hatten sich die beiden Verlage darauf geeinigt, in bestimmten Gebieten zu Gunsten des jeweils anderen die lokale Berichterstattung zu reduzieren bzw. ganz einzustellen, und diese Absprache durch wechselseitige Beteiligungen sowie ein Vorkaufsrecht abgesichert. Es handelte sich demnach um eine klassische Gebietsabsprache, die unzweifelhaft auch bußgeldbewehrt war.

In seinem ausführlichen Fallbericht geht das BKartA auf die Ausnahme vom Kartellverbot für Vereinbarungen über eine „verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit“ ein, die im Zuge der 9. GWB-Novelle zum Schutz der Pressevielfalt eingeführt worden war. Nach dem vorherrschenden Verständnis dürfen Verlage nunmehr etwa Anzeigenpreise absprechen, Kunden und Gebiete aufteilen und wettbewerblich sensible Informationen austauschen. Ausweislich des Fallberichts geht das Amt demgegenüber davon aus, dass derartige Kernbeschränkungen auch nach der neuen Gesetzeslage unzulässig bleiben. Dabei räumt das Amt selbst ein, dass dieser Aspekt im konkret vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich war. Es drängt sich daher der Eindruck auf, dass die Wettbewerbshüter ihre im Gesetzgebungsverfahren erfolglos vorgebrachten Bedenken nunmehr „durch die Hintertür“ in ihre Entscheidungspraxis einführen möchten. Dies dürfte insbesondere bei Verlagen, die sich im Vertrauen auf die neue Regelung bereits auf weitreichende Kooperationen verständigt haben, für beträchtliche Rechtsunsicherheit sorgen.

Der Fall ist auch deshalb erwähnenswert, weil der Rechtsanwalt der DuMont-Gruppe ebenfalls mit einem Bußgeld belegt wurde. Er war mit der Vertragsgestaltung sowie mit der gesamten Kommunikation mit dem BKartA befasst, in deren Rahmen u.a. das vereinbarte Vorkaufsrecht bewusst verschwiegen wurde. Es ist, soweit bekannt, das erste Mal, dass das Amt Sanktionen gegen einen Rechtsanwalt ausgesprochen hat.

Private Kartellrechtsdurchsetzung

Auch im Berichtszeitraum ist die Welle von Schadensersatzklagen potentiell kartellgeschädigter Kunden vor deutschen Gerichten nicht abgeebbt. Zuletzt hat der Bundesverband Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung (BGL) zusammen mit einem Rechtsdienstleister am 14. Dezember 2018 beim LG München I für mehr als 3.800 Unternehmen im Nachgang zum LKW-Kartell eine Klage eingereicht, mutmaßlich vor dem Hintergrund drohender Verjährung.

BGH zum Anscheinsbeweis

Der BGH hat in einem wegweisenden Grundsatzurteil zum Schienenkartell vom 11. Dezember 2018 ausgeführt, dass bei einem Quoten- und Kundenschutzkartell die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis weder hinsichtlich des Schadenseintritts noch hinsichtlich der Kartellbefangenheit einzelner Aufträge erfüllt sind. Demgegenüber hatte die überwiegende Mehrzahl der Untergerichte regelmäßig einen solchen doppelten Anscheinsbeweis bejaht. Der BGH präzisiert damit seine Aussagen im Grauzement II-Urteil aus dem Juni 2018, demzufolge bei einem Quotenkartell (tatsächliche) Vermutungen für Schadenseintritt und Kartellbetroffenheit bestehen. Nunmehr grenzt der BGH diese Vermutungen ausdrücklich gegenüber weitergehenden Anscheinsbeweisen und der durch sie ausgelösten Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ab, da es für letztere jeweils an der erforderlichen „Typizität“ fehle. 

Das Urteil dürfte weitreichende praktische Konsequenzen haben und die Beweisführung für Schadensersatzkläger beispielsweise in den anhängigen Großverfahren im Nachgang zu den Zucker-, LKW- und Schienenkartellen erheblich erschweren. Insbesondere werden aufwändige und langwierige Beweisaufnahmen mittels Sachverständigengutachten auch für einen Schadenseintritt dem Grunde nach (und nicht nur hinsichtlich der konkreten Schadenshöhe) unumgänglich sein. Angesichts der auch im Leitsatz des Gerichtshofs vorgenommenen Beschränkung auf Quoten- und Kundenschutzkartelle bleibt zwar unklar, inwieweit die Anscheinsbeweise bei (reinen) Preiskartellen zur Anwendung kommen können; allerdings sind solche Fallkonstellationen selten.

Hervorzuheben ist aber, dass die im konkreten Fall in Frage stehenden Schadensersatzansprüche auf § 33 Abs. 3 GWB in der Fassung des Gesetzes aus dem Jahre 2005 beruhten. Mit der 9. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber in § 33a Abs. 2 GWB entsprechend den Vorgaben der EU-Schadensersatz-Richtlinie eine „widerlegbare Vermutung“ für den Eintritt eines kartellbedingten Schadens eingeführt. Es wird mit Spannung zu beobachten sein, inwieweit die Ausführungen des BGH auch die Auslegung dieser Bestimmung für „Neufälle“ beeinflussen werden.

Klägerfreundliche Urteile zum Haftungsumfang

Das OLG Düsseldorf hat in einem Urteil vom 22. August 2018 zum Schienenkartell das Mitglied eines Ausschreibungskartells auch für einen nicht von den Kartellabsprachen abgedeckten Einzelauftrag haftbar gemacht, den dieser Kartellant erhalten hatte. Dabei stützten sich die Richter im Wege eines „erst recht“-Arguments auf die Entscheidungspraxis zu den sogenannten Preisschirmeffekten, der zufolge die Kartellanten sogar für kartellbedingt überhöhte Preise eines Kartellaußenseiters schadensersatzpflichtig sind.

Auch ein Urteil des OLG München vom 28. Juni 2018 zum Weichenkartell dehnt den Haftungsumfang in durchaus bedenklicher Weise weiter aus. Demnach soll die Schadensersatzpflicht eines Kartellanten nicht zwingend voraussetzen, dass die in Frage stehenden Beschaffungsvorgänge Gegenstand (neuerlicher) ausdrücklicher Absprachen unter Beteiligung des in Anspruch genommenen Kartellanten waren. Der Senat hat sich dabei, ohne eigene Tatsachenfeststellungen zu treffen, auf einen Anscheinsbeweis für ein kartellbedingt überhöhtes Preisniveau berufen, an dem sich auch nicht abgesprochene Beschaffungen orientieren würden. Infolge des BGH-Urteils vom 11. Dezember 2018 steht indes zu erwarten, dass auch diese Entscheidung einer Neubewertung unterzogen werden muss.    

Entwicklungen zur „Passing-On-Defense“

Unter Verweis auf das grundlegende ORWI-Urteil des BGH (2011) stellen die Gerichte weiterhin hohe Anforderungen an den Passing-On-Einwand. So erscheint der Nachweis einer Weiterwälzung kartellbedingt überhöhter Preise nahezu unmöglich, wenn es viele mittelbare Abnehmer gibt oder die kartellbetroffenen Produkte nicht lediglich weiterverkauft, sondern verarbeitet oder anderweitig umgewandelt wurden.

Das OLG Düsseldorf hat zudem in einem Urteil vom 22. August 2018 zum Schienenkartell ausgeführt, dass eine Weiterwälzung nur dann im Sinne von ORWI „ernsthaft in Betracht“ komme, wenn der unmittelbare Abnehmer sein Unternehmen im Regelfall kostendeckend betreibe; die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast liege grundsätzlich beim Kartellanten. Dem OLG Celle zufolge muss der Kartellant auch dartun und ggf. nachweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers wie z.B. ein Nachfragerückgang gegenüberstehen (Urteil vom 14. August 2018 zum Schienenkartell). Das LG Stuttgart und das LG Dortmund schließlich haben in Urteilen vom 27. Juni 2018 bzw. 30. April 2018 zum LKW-Kartell ausgeführt, dass die Passing-On-Defense ein hinreichendes Kausalverhältnis zwischen dem Kartellverstoß und der Weitergabe der Preisaufschläge voraussetze. Eine solche Kausalität sei nicht gegeben, wenn das kartellbetroffene Produkt auf dem nachgeordneten Markt zur Erbringung einer Dienstleistung, also einer dem kartellierten Markt fremden Leistung genutzt werde.

Aus prozessualer Sicht ist bemerkenswert, dass eine etwa erfolgte Abwälzung des kartellbedingten Vermögensnachteils die Entstehung des Schadens nach Ansicht der Gerichte unberührt lässt. Der Passing-On-Einwand stehe daher dem Erlass eines Grundurteils nicht entgegen und sei unter dem Gesichtspunkt einer eventuellen Vorteilsausgleichung allein im Betragsverfahren zu berücksichtigen (LG Dortmund, Urteil vom 27. Juni 2018, und LG Stuttgart, Urteil vom 19. Juli 2018 – jeweils zum LKW-Kartell).

Verfahrensfragen

Der BGH hat sich in seiner Entscheidung zum Schienenkartell vom 11. Dezember 2018 auch mit der Zulässigkeit von Feststellungsanträgen befasst. Demnach ist eine Feststellungsklage grundsätzlich unzulässig, wenn der Kläger stattdessen auch eine Leistungsklage erheben kann. An diesem Vorrang ändere auch ein seitens des Klägers in Auftrag zu gebendes ökonomisches Gutachten zu einer etwaigen Preisüberhöhung nichts. Der BGH erachtete den Feststellungsantrag im Streitfall allein deshalb für zulässig, weil im Zeitpunkt der Klageerhebung die Verjährung etwaiger Ansprüche drohte. Insbesondere sei die rückwirkende Anwendung der Hemmungsnorm des § 33 Abs. 5 GWB a.F. unklar gewesen (diese Rechtsfrage wurde erst durch das Urteil des BGH im Juni 2018 im Verfahren Grauzement II abschließend geklärt).

Das LG Mainz hat mit Beschluss vom 3. August 2018 zum LKW-Kartell einen Kartellschadensersatzprozess unter Verweis auf eine anhängige Nichtigkeitsklage gegen den zugrundeliegenden Bußgeldbescheid der Europäischen Kommission bis zur rechtskräftigen Entscheidung der EU-Gerichte ausgesetzt. Soweit ersichtlich handelt es sich um die erste Aussetzungsentscheidung dieser Art. Die Auffassung des Gerichts entspricht den Grund-sätzen des Masterfoods-Urteils des EuGH aus dem Jahre 2000 und wird auch in der Literatur ganz überwiegend befürwortet, da erst mit Bestandskraft der Bußgeldentscheidung die Bindungswirkung der darin enthaltenen Feststellungen zum Kartellverstoß nach § 33b GWB n.F. eintritt. Zu beachten ist allerdings, dass sich die Verfahren vor den Luxemburger Gerichten in aller Regel über mehrere Jahre erstrecken. Eine derart lange Aussetzung kann nicht nur für die Schadensersatzkläger, sondern angesichts der substantiellen Zinslast auch für die Beklagten problematisch sein.

Missbrauchsaufsicht

Facebook- und Amazon-Verfahren

Im vielbeachteten Facebook-Verfahren hat das BKartA seine Entscheidung für Anfang 2019 angekündigt. Da es sich um ein Verwaltungsverfahren handelt, droht Facebook kein Bußgeld, aber es steht ein empfindlicher Eingriff in die bisherigen Geschäftspraktiken des Unternehmens im Raum. In dem Verfahren geht es vor allem um die Sammlung von Nutzerdaten aus Drittquellen, u.a. von den Tochtergesellschaften WhatsApp und Instagram. Der Vizepräsident des BKartA hat es kürzlich als „klaren Ausbeutungsmissbrauch“ charakterisiert, dass die Nutzer Facebooks Geschäftsbedingungen einschließlich der Übertragung solcher Daten umfassend akzeptieren müssen. Zudem werde dadurch auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigt.

Im November hat das BKartA, ausgelöst durch zahlreiche Beschwerden von Händlern, ein Bußgeldverfahren gegen Amazon eingeleitet. Im Mittelpunkt stehen dabei die Geschäftsbedingungen des Unternehmens gegenüber den Händlern auf dem deutschen Marktplatz amazon.de, insbesondere die Haftungsregeln im Zusammenhang mit Gerichtsstand- und Rechtswahlklauseln, die Regeln zu Produktrezensionen sowie intransparente Kündigungen und Sperrungen von Händlerkonten. BKartA-Präsident Mundt verwies in diesem Zusammenhang auf die „problematische Zwitterfunktion“ von Amazon einerseits als „Gatekeeper“ der eigenen Plattform und andererseits als Händler. Parallel dazu gibt es eine Untersuchung der Europäischen Kommission, die sich allerdings auf die Erhebung und Nutzung von Transaktionsdaten durch Amazon zu Lasten der konkurrierenden Marktplatzhändler fokussiert.

Reformvorschläge

Die Reform der Missbrauchskontrolle wird nach dem Willen des BKartA ein wesentlicher Bestandteil der 10. GWB-Novelle sein, für die das BMWi offenbar noch im Laufe des Jahres 2019 einen Entwurf plant. Laut Präsident Mundt geht es dem Amt dabei in verschiedener Hinsicht um eine mögliche Ausweitung der Missbrauchskontrolle. So plädiert das Amt dafür, neben den herkömmlichen Marktmachtkategorien auf Angebots- und Nachfrageseite mit Blick auf „Gatekeeper“ in der Internetwirtschaft (s.o. zum anhängigen Amazon-Verfahren) die sog. „Intermediärsmacht“ als weiteres Kriterium einzuführen. Zudem komme – ebenfalls mit Blick auf die Digitalmärkte – in Betracht, eine gesetzliche Grundlage für das Aufgreifen sog. „Tipping“-Sachverhalte zu schaffen, um so schon unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle eingreifen zu können, wenn beispielsweise aufgrund von Netzwerkeffekten die Gefahr der dauerhaften Monopolisierung eines Marktes besteht. Schließlich müsse sich der Gesetzgeber überlegen, ob auch im Hinblick auf das sog. „Enveloping“, d.h. das sukzessive Aufrollen verschiedener Märkte durch ein „super-marktbeherrschendes“ Unternehmen mittels Ausnutzung von Netzwerkeffekten, eine Vorverlagerung der Missbrauchsaufsicht geboten sei; Herr Mundt führte insofern als Beispiel die Ausdehnung von Amazon auf den Bereich der Zahlungssysteme an. Diese Erwägungen befinden sich aber auch beim BKartA offenbar noch in einer frühen Phase, und die großen Internetkonzerne dürften ihre entgegenstehenden Interessen im Gesetzgebungsprozess vehement vertreten.
 
Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung steht gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari

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