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Mandanteninformation

Wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht im 2. Halbjahr 2020

Mandanteninformation Kartellrecht - 


Im zweiten Halbjahr 2020 hat es erneut wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht gegeben. Besonders hervorzuheben sind grundlegende Urteile der Instanzgerichte zur Amts- und Organhaftung im Kontext von Bußgeldverfahren sowie die Fortschreibung der BGH-Rechtsprechung zu zentralen Fragen des Kartellschadensersatzrechts. Zudem hat die 10. GWB-Novelle ihren Schatten vorausgeworfen.

Fusionskontrolle

Im Jahr 2020 hat das BKartA insgesamt rund 1200 angemeldete Vorhaben geprüft; in lediglich sieben dieser Fälle kam es zur Einleitung eines Hauptprüfverfahrens. Bislang wurden davon zwei Vorhaben (XXXLutz/Tessner-Gruppe und Kaufland/Real) unter Auflagen freigegeben. Drei Verfahren (Allianz/ControlExpert, Malteser Krankenhaus/Diakonissen Flensburg und Carglass/A.T.U.) endeten mit einer Freigabe ohne Auflagen. In den beiden übrigen Fällen ist die Untersuchung noch nicht abgeschlossen. 

Heraufsetzung der Umsatzschwellen

Die Zahl der angemeldeten Zusammenschlüsse wird in Zukunft erheblich – der Gesetzgeber geht von 30-40 % aus – zurückgehen. Die Inlandsumsatzschwellen wurden nämlich im Zuge der 10. GWB-Novelle von EUR 25 Mio. auf EUR 50 Mio. bzw. von EUR 5 Mio. auf EUR 17,5 Mio. heraufgesetzt. Diese in letzter Minute eingeführte Änderung (ursprünglich war eine Erhöhung auf EUR 30 Mio. bzw. EUR 10 Mio. vorgesehen) wird zu einer erheblichen Entlastung der Unternehmen führen. 

Rechtsprechung

Im Zusammenhang mit dem Verfahren Miba/Zollern hatte das OLG Düsseldorf über die Zulässigkeit der Anfechtung einer kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung nach Erteilung einer Ministererlaubnis zu entscheiden. Miba und Zollern hatten im August 2019 eine Ministererlaubnis für die zuvor vom BKartA untersagte Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens im Bereich des Gleitlager-Baus erhalten (s. Newsletter 1/2019 und 2/2019). Die gegen die Untersagung gerichteten Beschwerden der Beteiligten wurden am 26. August 2020 vom OLG Düsseldorf mangels Rechtsschutzinteresse abgewiesen. 

Eine zulässige Beschwerde gegen eine kartellbehördliche Entscheidung setze die materielle Beschwer des Rechtsmittelführers als besondere Form des Rechtsschutzinteresses voraus. Die von Miba und Zollern angefochtene Untersagung entfalte jedoch keine rechtlichen Wirkungen mehr, weil der geplante Zusammenschluss durch die Ministererlaubnis gestattet worden sei. Auch wenn die Ministererlaubnis mit belastenden Nebenbestimmungen versehen gewesen sein sollte, bestehe spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem die Beteiligten das Zusammenschlussvorhaben so, wie von der Ministererlaubnis gestattet, vollziehen, kein schützenswertes Interesse an der Freigabe des ursprünglich angemeldeten Vorhabens mehr.
Im Zusammenhang mit dem der deutschen Fusionskontrolle unterliegenden Teil der E.On/RWE-Transaktion hat das OLG Düsseldorf in Fortführung der langjährigen höchstrichterlichen Entscheidungspraxis am 4. November 2020 bestätigt, dass das formlose Freigabeschreiben im Vorprüfverfahren keine anfechtbare Verfügung ist. Eine Anfechtung durch Dritte sei selbst dann nicht statthaft, wenn das BKartA bewusst rechtswidrig von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens abgesehen habe. 

BKartA-Verfahren

In insgesamt drei Verfahren befasste sich das BKartA mit der Veräußerung der Standorte des Lebensmitteleinzelhändlers Real. Hierbei modifizierte das Amt seinen bisherigen Ansatz bei der räumlichen Marktabgrenzung, indem es mittels Payback-Daten ermittelte, aus welchem Gebiet 90 Prozent aller Kunden des jeweiligen Real-Standortes kommen. Einer vertieften Prüfung wurde innerhalb dieses räumlichen Marktes das sogenannte Kerngebiet unterzogen, d.h. das Gebiet, aus welchem zwei Drittel aller Kunden des Standortes stammen. In sachlicher Hinsicht wurden neben SB-Warenhäusern, Verbrauchermärkten und Supermärkten auch Bio-Supermärkte, nicht aber Fachgeschäfte wie Bäckereien oder Drogerien berücksichtigt. Wie im LEH üblich, hat das BKartA auch die Beschaffungsmärkte einer eingehenden Prüfung unterzogen.

Am 22. Dezember 2020 gab das Amt schließlich den Erwerb von bis zu 92 Standorten durch Kaufland (Schwarz-Gruppe) unter Auflagen frei. Am gleichen Tag genehmigte das Amt im Vorprüfverfahren auch die Übernahme von bis zu 24 Real-Standorten durch Globus. Die Prüfung des Erwerbs von bis zu 72 Real-Standorten durch EDEKA wird derzeit noch im Hauptprüfverfahren untersucht.
Das BKartA hat im November 2020 die Beteiligung von XXXLutz an der Tessner-Gruppe freigegeben. Die Freigabe steht unter der aufschiebenden Bedingung, insgesamt 23 Standorte (darunter einen von XXXLutz) zu veräußern. Hiermit setzt sich die Tendenz des BKartA im Fall von Nebenbestimmungen zu sog. Upfront-Buyer-Lösungen fort.

Allerdings beschränkte sich die Prüfung des Amtes auf die Absatzseite. Die wettbewerblichen Auswirkungen des Vorhabens auf den Beschaffungsmärkten wurden von der Europäischen Kommission geprüft und wenig später ohne Auflagen in der ersten Phase genehmigt. Zu der Spaltung des Verfahrens war es gekommen, als die Kommission das aufgrund der Umsätze der Beteiligten eigentlich in ihre Zuständigkeit fallende Vorhaben teilweise nach Deutschland verwies. Da die Beschaffungsmärkte geografisch über Deutschland hinausgehen, beschränkte sich die Kommission entgegen dem Antrag der Beteiligten auf eine Teilverweisung. 

Im Berichtszeitraum genehmigte das BKartA die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens von Süddeutscher Zeitung und Frankfurter Allgemeinen Zeitung zur gemeinsamen Vermarktung überregionaler Printanzeigen. Nachdem die fusionskontrollrechtliche Freigabe bereits im Juli 2020 erteilt worden war, dauerte die parallele Prüfung nach dem Kartellverbot aus § 1 GWB/Art. 101 AEUV bis zum Oktober. Hierbei wurde erneut die Zurückhaltung des Amtes gegenüber einer Anwendung der Ausnahmeregelung für verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit in § 30 Abs. 2b GWB deutlich: Das Amt berief sich auf ein vorrangiges Eingreifen von Art. 101 AEUV und dessen Absatz 3, um der Kooperation zuzustimmen.
Im Fusionskontrollverfahren ging das Amt von einem relevanten Markt für Anzeigen in Nachrichten-Printmedien aus, die eine gehobene Zielgruppe ansprechen. Neben überregional erscheinenden Tageszeitungen bezog das Amt auch Wochen- und Sonntagszeitungen in den relevanten Markt ein. Offen blieb dagegen, ob ein einheitlicher Markt für Aufmerksamkeits- und Rubrikanzeigen vorliegt oder ob letztere in eigenständige Märkte für bestimmte Rubriken (z.B. Immobilien, Stellenangebote) zu unterteilen sind. In diesem Zusammenhang hielt das BKartA fest, dass zumindest eine einseitige Substitutionsbeziehung zwischen Print- und Online-Rubrikenanzeigen bestehe, da Online-Anzeigen insbesondere aufgrund ihrer höheren Reichweite aus Sicht der Nachfrager ein vollwertiges Substitut für Print-Rubrikenanzeigen darstellten.

Weiterhin gab das BKartA den Erwerb von The Meet Group, die in Deutschland mit der Dating-App "Lovoo" tätig ist, durch ProSiebenSat.1 frei. Die Erwerberin betreibt die Online-Partnervermittlungen "Parship" und "ElitePartner". 
Das BKartA nahm einen deutschlandweiten Markt für Online Dating-Plattformen an, dem es neben Partnervermittlungen und Singlebörsen trotz bestehender Unterschiede (Unentgeltlichkeit, "Wisch-Funktion") erstmals auch Dating-Apps zurechnete. Aufgrund der unterschiedlichen Geschäftsmodelle analysierte es sowohl umsatz- als auch nutzerbasierte Marktanteile. Trotz einer nicht unerheblichen Verstärkung der Marktkonzentration erwartete das BKartA keine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Neben niedrigen Marktzutrittsschranken, hohem Innovationswettbewerb und dem Verbleib wichtiger Wettbewerber (Match Group und Magic Lab) spielte hierbei auch der bevorstehende Markteintritt von Facebook Dating sowie die geringe wettbewerbliche Nähe der Beteiligten eine Rolle. Ein Tipping des Marktes sei angesichts der großen Bedeutung des Multi-Homings und der Neukundengewinnung nicht zu befürchten.
Aufgrund der pandemiebedingten gesetzlichen Fristverlängerung von einem auf zwei Monate gab das Amt das Vorhaben trotz umfangreicher Ermittlungen in der ersten Phase frei. 

Im Rahmen der Prüfung des Zusammenschlusses der Bucheinzelhändler Thalia und Osiander hat das Amt neben dem stationären Handel erstmals ausdrücklich den Online- und Versandhandel in die sachliche Marktabgrenzung einbezogen. Als Grund gab es die fortschreitende Annäherung und Vernetzung der beiden Vertriebswege an. Da das Vorhaben weder auf den regionalen Absatz- noch den bundesweiten Beschaffungsmärkten wettbewerbliche Bedenken hervorrief, wurde es in der ersten Phase freigegeben.

Außenwirtschaftsrecht

Im Dezember 2020 beschloss das Bundeskabinett, das Bundeswirtschaftsministerium zur Untersagung des Erwerbs der IMST GmbH durch den chinesischen Rüstungskonzern China Aerospace Science and Industry Corporation (CASIC) zu ermächtigen. Die IMST GmbH ist ein Spezialist für Mobilfunk-, Radar- und Satellitentechnologie. Es handelt sich erst um die zweite Transaktion, die aufgrund einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit blockiert wurde. Im Jahr 2018 war ein chinesischer Investor mit der Übernahme des Werkzeugmaschinenbauers Leifeld Metal Spinning am Bundeskabinett gescheitert. Die außenwirtschaftsrechtliche sektorübergreifende Prüfung wird mit der Ausweitung des Katalogs besonders prüfrelevanter Fallgruppen durch die 17. Änderung der Außenwirtschaftsverordnung ganz erheblich an Bedeutung gewinnen.

Missbrauchsaufsicht

Facebook

Im Dezember 2020 hat das BKartA ein weiteres Missbrauchsverfahren gegen Facebook eingeleitet, um eine möglicherweise missbräuchliche Verknüpfung (Kopplung) der Nutzung von Virtual-Reality-Brillen von Oculus mit dem Facebook-Konto zu überprüfen. 

Auch die bekannte Facebook-Saga ging im Berichtszeitraum weiter. Zur Erinnerung: Im Februar 2019 hatte das BKartA Facebook untersagt, Konditionen zu verwenden, welche die Nutzung des sozialen Netzwerks von einer weitreichenden Erhebung und Verarbeitung von Nutzerdaten durch Facebook abhängig machen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von Facebook eingelegten Beschwerde durch das OLG Düsseldorf hatte der BGH aufgehoben (s. Newsletter 1/2020).

Vor dem Hintergrund der nunmehr drohenden Vollstreckung beantragte Facebook am 30. November 2020 erneut die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Noch am gleichen Tage erließ das OLG Düsseldorf einen sog. "Hängebeschluss", mit dem es die aufschiebende Wirkung vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über diesen Antrag anordnete. Der nächste Meilenstein dürfte die von Ende November 2020 auf den 26. März 2021 verschobene mündliche Verhandlung in der Hauptsache vor dem OLG Düsseldorf sein.

Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Verzögerungen im Facebook-Verfahren wurde mit der 10. GWB-Novelle der Rechtszug gegen Entscheidungen nach dem neuen § 19a GWB verkürzt, der einen zusätzlichen Eingriffstatbestand gegenüber Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung enthält. Für Streitigkeiten über Verfügungen nach dieser Vorschrift – einschließlich aller selbständig anfechtbaren Verfahrenshandlungen – ist nach dem neuen § 73 Abs. 5 GWB allein der BGH zuständig. 

Amazon

Im Berichtszeitraum hat das BKartA auch zwei Missbrauchsuntersuchungen gegen Amazon vorangetrieben. Die jüngste befasst sich mit dem sog. „Brandgating“, d.h. der Markenherstellern eingeräumten Möglichkeit, im Falle der Belieferung von Amazon Dritthändler vom Verkauf der betroffenen Produkte über den deutschen Amazon-Marktplatz auszuschließen. Derartige Vereinbarungen werden regelmäßig mit dem Schutz vor Produktpiraterie begründet. Das Amt untersucht insbesondere, inwieweit dieses Argument unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit tragen kann.

Separat prüft das Amt derzeit, ob Amazon in missbräuchlicher Weise Einfluss auf die Preisgestaltung von Dritthändlern nimmt. Gerade im Zuge der COVID-19-Pandemie war es immer wieder zu Beschwerden von Drittanbietern gekommen, die von Amazon wegen angeblicher „Wucherpreise“ gesperrt worden waren. Das Amt will nun klären, inwieweit Amazon Preise systematisch überwacht, welche Eingriffsmöglichkeiten sich Amazon vorbehält und wie diese umgesetzt werden.

Nokia/Daimler

In der seit Jahren andauernden Auseinandersetzung zwischen Nokia und Daimler über die Lizenzierung von standardessentiellen Patenten innerhalb mehrstufiger Zulieferketten wird sich nunmehr der EuGH mit der Frage zu befassen haben, inwieweit außer dem Hersteller des Endproduktes auch andere Unternehmen der Wertschöpfungskette einen Anspruch auf eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen haben. Ende November hat das LG Düsseldorf – nicht zuletzt auf Betreiben des BKartA – entsprechende Vorlagefragen an den EuGH gerichtet. Nokia hat hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt, über die nunmehr das OLG Düsseldorf zu entscheiden hat.

Der Rechtsstreit hat grundlegende Bedeutung auch über die Automobilindustrie hinaus. Sollte der Inhaber eines standardessentiellen Patents seine marktbeherrschende Stellung missbrauchen, wenn er gegen den Vertreiber des Endprodukts eine Unterlassungsklage wegen Patentverletzung erhebt, ohne zuvor dem Lizenzierungswunsch seiner patentbenutzenden Zulieferer nachgekommen zu sein, kämen auf den Patentinhaber ein erheblicher Mehraufwand und wohl auch geringere Lizenzeinnahmen zu. Überdies adressiert der Vorlagebeschluss des LG Düsseldorf wichtige Konkretisierungen der Anforderungen aus dem EuGH-Urteil in Sachen Huawei/ZTE aus dem Jahr 2015. 

Kartellverbot

Das BKartA hat im Jahr 2020 Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 358 Mio. gegen 19 Unternehmen und 24 natürliche Personen verhängt. Lediglich 13 Unternehmen haben das Amt im Laufe des Jahres im Rahmen des Kronzeugenprogramms über Kartellverstöße in ihrer Branche informiert. Diesen neuerlichen Rückgang gegenüber 2019 (Bonusanträge von 16 Unternehmen) führt BKartA-Präsident Mundt insbesondere auf das erhöhte Risiko anschließender Schadensersatzprozesse zurück.  

BGH-Entscheidungen zum Verjährungsbeginn

In zwei Entscheidungen hat der BGH zu der Frage Stellung genommen, wann die ordnungswidrigkeitsrechtliche Verjährung eines Kartellverstoßes zu laufen beginnt. Im Urteil Bierkartell vom 13. Juli 2020 ging es um ein Treffen von Vertretern verschiedener Bierbrauer im März 2007, bei dem es zu einem Informationsaustausch u.a. über eine Erhöhung der Bierpreise gekommen war. Die Preise wurden dann tatsächlich Anfang 2008 erhöht und blieben mindestens bis zum Juli 2009 unverändert. Anders als die Vorinstanz war der BGH nicht der Auffassung, dass die kartellrechtliche Koordinierung mit dem Ende des Treffens im März 2007 sowohl voll- als auch beendet war und ab diesem Zeitpunkt die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen begonnen hatte. Der BGH stellte vielmehr klar, dass der Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise neben einem Abstimmungsvorgang auch ein konkretes Marktverhalten in Umsetzung der Abstimmung verlange. Allerdings spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Informationsaustausch das nachfolgende Marktverhalten der beteiligten Unternehmen beeinflusse. Daher könne bei einer mutmaßlich auf einem Informationsaustausch beruhenden Preiserhöhung die Tatbeendigung erst eintreten, wenn die davon betroffenen Waren nicht mehr zu dem erhöhten Preis auf dem Markt seien. Dies könne – vorbehaltlich der vom Instanzgericht nochmals vorzunehmenden Beweiswürdigung – bedeuten, dass die Verjährungsfrist erst im Juli 2009 begonnen habe.  

In einem Beschluss vom 25. August 2020 vertrat der BGH die Auffassung, dass die Verjährung im Falle einer Submissionsabsprache nicht etwa schon ab Erteilung des Zuschlags, sondern erst ab vollständiger Vertragsabwicklung zu laufen beginne. Dies gelte auch für diejenigen Unternehmen, die aufgrund der Kartellabsprache kein eigenes Angebot abgegeben hätten. Interessant wird sein, ob sich der BGH vor dem Hintergrund eines Urteils des EuGH vom 14. Januar 2021 zu einer Revision dieser Ansicht veranlasst sehen wird. Den EU-Richtern zufolge wird bei einem Verstoß gegen Art. 101 AEUV im Zuge eines Ausschreibungsverfahrens der Lauf der Verjährungsfrist bereits mit dem Abschluss des zur Ausschreibung stehenden Vertrags ausgelöst, also zu einem – möglicherweise erheblich – früheren Zeitpunkt als vom BGH angenommen (C-450/19).

Flüssiggaskartell

Mit einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 2. Oktober 2020 hat das bislang wohl längste deutsche Kartellverfahren seinen Abschluss gefunden. Das BKartA hatte im Jahr 2007 gegen sieben Hersteller von Flüssiggas Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 180 Mio. festgesetzt. Das Einspruchsverfahren vor dem OLG Düsseldorf endete nach 130 Verhandlungstagen im Jahr 2013 mit einer Erhöhung der Geldbuße auf EUR 244 Mio. Der daraufhin von den Kartellanten angerufene BGH hob das OLG-Urteil Anfang 2019 auf und verwies die Sache zurück. Nunmehr haben die Düsseldorfer Richter das Verfahren nach nur sechs weiteren Verhandlungstagen mit der Verhängung von Bußgeldern von (lediglich) EUR 40 Mio. auf Grundlage einer Verständigung mit den beteiligten Unternehmen endgültig abgeschlossen. 

Bußgelder gegen Aluminium-Schmieden

Am 23. Dezember 2020 hat das BKartA gegen fünf Aluminium-Schmiede-Betriebe und zehn verantwortliche Mitarbeiter Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 175 Mio. verhängt. Nach den Erkenntnissen des Amtes bestand zwischen den Unternehmen ein gemeinsames Grundverständnis darüber, ihre Beschaffungskosten und deren Steigerung an die Kunden (u.a. Zulieferer und Hersteller aus der Automobilbranche) weiterzugeben. Bei insgesamt 23 Treffen in 2006-2018 tauschten sich leitende Mitarbeiter zu diesem Zweck über individuelle Kosten im Einkauf und Kostensteigerungen für Aluminium und dessen Umarbeitung in ein geeignetes Schmiedevormaterial aus und besprachen ihre Erfolge bei der Weitergabe dieser Kosten an die Kunden. Darüber hinaus vereinbarten die Schmieden laut BKartA bestimmte Rabatte nur auf der Grundlage der eigenen Wertschöpfung zu berechnen und sie nicht auf die Beschaffungskosten zu erstrecken.

Amts- und Organhaftung im Zusammenhang mit Kartellverfahren

Im Berichtszeitraum hat es zudem drei vielbeachtete LG-Entscheidungen gegeben, in denen es um Schadensersatzforderungen bebußter Kartellanten gegen das BKartA bzw. gegen ehemalige Organmitglieder ging.
Am 2. Dezember 2020 hat das LG Bonn eine Klage des Agrarhandelskonzerns BayWa gegen das BKartA auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von rund EUR 73 Mio. wegen vermeintlicher Amtspflichtverletzungen abgewiesen. Der Rechtsstreit ging auf ein Bußgeldverfahren des Amtes gegen BayWa und andere Großhändler von Pflanzenschutzmitteln zurück, das Anfang 2020 mit der Verhängung von Bußgeldern in Höhe von insgesamt fast EUR 155 Mio., davon knapp EUR 69 Mio. für BayWa, geendet hatte (s. Newsletter 1/2020). Trotz seiner Zustimmung zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung (Settlement) begehrte BayWa mit seiner Klage die Erstattung des Bußgelds sowie der im Zusammenhang mit dem Bußgeldverfahren angefallenen Anwaltskosten. 

Im Mittelpunkt des Gerichtsverfahrens stand der – unstreitige – Umstand, dass ein Mitarbeiter des BKartA auf der Grundlage eines anonymen Hinweises drei der betroffenen Agrarhändler angerufen, sie über mögliche Kartellermittlungen informiert und zur Prüfung der Kronzeugenregelung bzw. der Einholung anwaltlichen Rates aufgefordert hatte. Daraufhin hatten zwei der Händler innerhalb von 24 Stunden (erfolgreiche) Kronzeugenanträge gestellt, die der Behörde die Einleitung eines Verfahrens und letztlich die Bußgeldverhängung ermöglichten. 

Im Gegensatz zu BayWa sah das LG Bonn in diesem Vorgehen keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot, da es „keine Gleichheit im Unrecht“ gebe. Zudem sei BayWa in dem anonymen Hinweis als einziges Unternehmen namentlich benannt und als Initiator des Kartells beschrieben worden, was eine Schlechterstellung gegenüber den anderen mutmaßlichen Kartellanten rechtfertige. Im Übrigen sei auch die Kausalität der angeblichen Amtspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden angesichts einer Vielzahl anderer möglicher Sachverhaltskonstellationen, in denen es auch ohne die in Frage stehenden Anrufe zu einer Bebußung von BayWa hätte kommen können, rein hypothetischer Natur. Schließlich sei die Klage auch deshalb abzuweisen, weil BayWa zunächst eine Klage beim OLG Düsseldorf gegen den Bußgeldbescheid hätte einlegen müssen. 

Insgesamt handelt es sich erst um die zweite Amtshaftungsklage, die gegen das BKartA erhoben worden ist. Vor diesem Hintergrund und angesichts einiger zumindest fragwürdig erscheinender Erwägungen des LG Bonn zur Bonusregelung und den Bußgeldbemessungskriterien des BKartA ist zu hoffen, dass BayWa auf eine höchstrichterliche Klärung der im Raume stehenden Rechtsfragen dringen wird.

Das LG Saarbrücken hat im September 2020 zwei Organhaftungsklagen von Villeroy & Boch abgewiesen, mit denen das Unternehmen Schadensersatzforderungen in Höhe von mehr als EUR 70 Mio. gegen vier ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder geltend gemacht hatte. Dem Verfahren lag ein Bußgeldbescheid der Europäischen Kommission gegenüber Villeroy & Boch von 2010 im sogenannten Badezimmerkartell über insgesamt EUR 71,5 Mio. zugrunde; zudem verlangte das Unternehmen Ersatz der durch die Aufarbeitung des Kartells angefallenen Anwaltskosten. Der gegen die Manager erhobene Kernvorwurf ging dahin, dass sie die Einrichtung eines kartellrechtlichen Compliance-Systems versäumt hätten.

Das LG Saarbrücken führte zunächst aus, dass die 10-jährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung der Organhaftungsansprüche nicht erst mit dem Erlass des Bußgeldbescheids zu laufen begonnen habe, sondern bereits mit Eintritt des ersten Teilschadens in Form der ersten Anwaltsrechnung im Zusammenhang mit den Untersuchungen der Kommission im November 2005. Auf dieser Grundlage waren die geltend gemachten Ansprüche verjährt.

Darüber hinaus verneinten die Richter aber auch generell die Regressierbarkeit von Bußgeldern, jedenfalls soweit sie von der Kommission verhängt werden. Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass sich die aufgrund des EU-Rechts verhängten Bußgelder spezifisch gegen Unternehmen richteten und – anders als im deutschen Recht – eine Bebußung von Einzelpersonen nicht möglich sei. Der europarechtliche Grundsatz des Effet Utile gebiete, diese Wertungen auch im Rahmen anschließender Organhaftungsverfahren zu beachten. 

Um die Frage der Regressierbarkeit geht es auch bei einer Schadensersatzklage von ThyssenKrupp gegen ein früheres Vorstandsmitglied im Zusammenhang mit dem Schienenkartell, die nach anfänglicher Befassung der Arbeitsgerichte nunmehr vor dem LG Dortmund anhängig ist. Eine endgültige Klärung der diffizilen Rechtsfragen zum Zusammenspiel zwischen gesellschaftsrechtlicher Organhaftung und Kartellbußgeldrecht ist aber wohl erst durch den BGH zu erwarten.

Kartellschadensersatz

Urteile des BGH zu den Schienen- und LKW-Kartellen

Im Vordergrund der Spruchpraxis zum Kartellschadensersatz standen drei weitere BGH-Urteile im Zusammenhang mit dem Schienenkartell sowie das erste Urteil des BGH zum LKW-Kartell.
In Schienenkartell III bestätigte der BGH seine Auffassung aus dem Urteil Grauzementkartell I (2013), dass ein Kartellant gesamtschuldnerisch auch für überhöhte Preise im Rahmen eines konkreten Beschaffungsvorgangs in Anspruch genommen werden könne, hinsichtlich dessen keine spezifische Absprache oder keine Beteiligung des Beklagten an einer solchen Absprache feststellbar war. Ausreichend sei das Vorliegen einer umfassenden, nicht notwendigerweise ausdrücklich erklärten Grundabsprache, die sich auf die Preisgestaltung ausgewirkt und an der sich der Beklagte wissentlich und willentlich beteiligt habe. Die Annahme einer solchen „Klammerwirkung“ der Grundabsprache bestätigt den tendenziell klägerfreundlichen Ansatz des BGH. 

In Schienenkartell IV ist der BGH detailliert auf die maßgeblichen Kriterien für den Nachweis und die Quantifizierung von Preisschirmeffekten aufgrund überhöhter Preise von Kartellaußenseitern eingegangen. Deren grundsätzliche Ersatzfähigkeit hatten der EuGH in Kone (2014) und ihm folgend der BGH in Grauzementkartell II (2018) bejaht. Der Tatrichter habe insofern insbesondere die Marktabdeckung des Kartells, die Dauer des Verstoßes, das Ausmaß der Markttransparenz, die Homogenität der betroffenen Produkte, die Angebotselastizität der Kartellaußenseiter und die von ihnen ausgehende Wettbewerbsintensität zu berücksichtigen. Diese Klarstellungen sind zu begrüßen, zumal sie diverse Ansatzpunkte für die Verteidigung gegen Ansprüche bieten, die sich auf Preisschirmeffekte stützen.

In Schienenkartell IV und V schließlich befasste sich der BGH erneut mit Voraussetzungen und Reichweite der Pass-On-Defense (Einwand der Vorteilsausgleichung). Dabei bekräftigte er zwar erneut die grundsätzliche Anerkennung dieses Einwands, knüpfte ihn allerdings an sehr hohe Voraussetzungen, die ihn oftmals zu einer nur noch theoretischen Überlegung verkümmern lassen dürften. So könne die Pass-On-Defense bei „Streuschäden“, bei denen für die mittelbar Geschädigten jeweils nur ein geringfügiger und schwer quantifizierbarer Schadensersatzanspruch in Betracht komme, ausgeschlossen sein. Zum anderen scheidet die Einrede nach Ansicht des BGH auch dann grundsätzlich aus, wenn die Schadensersatzansprüche innerhalb einer Schadenskette durch Abtretung in einer Hand gebündelt werden, wie dies etwa bei konzerninternen Weiterveräußerungen oftmals der Fall ist. In derartigen Konstellationen müssten die Kartellanten nicht mit einer doppelten Inanspruchnahme rechnen. Diese in der Tendenz ebenfalls klägerfreundlichen Ausführungen dürften aber nicht das letzte Wort zu diesem Fragenkomplex sein, denn der BGH verwendet in seiner Begründung vielzählige unbestimmte Begriffe, die einen weiten Argumentationsspielraum belassen.

In seinem ersten Urteil zum LKW-Kartell vom 23. September 2020 stellte der BGH zunächst klar, dass Bußgeldentscheidungen die im GWB vorgesehene Bindungswirkung unabhängig davon entfalten, ob sie im Rahmen einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung oder nach Durchführung eines streitigen Verfahrens ergangen sind. Zudem führten die Richter aus, dass die tatsächliche Vermutung für den Eintritt eines kartellbedingten Schadens im Rahmen der vom Tatrichter vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht dazu führen dürfe, den Kartellanten den Beweis des Gegenteils aufzuerlegen, und dass die von den Kartellanten vorgebrachten Gegenargumente nicht nur isoliert, sondern auch gesamthaft zu berücksichtigen seien. Schließlich nahm der BGH auch zu der insbesondere für Altfälle umstrittenen Frage der Verjährungshemmung von Schadensersatzansprüchen Stellung. Diese setze nicht erst mit der förmlichen Verfahrenseröffnung durch die Kommission ein, sondern bereits mit jeder Ermittlungsmaßnahme gegen das betreffende Unternehmen, die sich erkennbar auf einen möglichen Kartellverstoß beziehe (wie etwa eine Durchsuchung). 

„Mut zur Schätzung“ des LG Dortmund

Das Schienenkartell zieht auch auf Ebene der Instanzgerichte weiter seine Kreise. Besonders bemerkenswert sind insoweit zwei Urteile des LG Dortmund vom 30. September 2020 und vom 4. November 2020. In beiden Urteilen schätzte das Landgericht den Schaden auf Grundlage von § 287 ZPO ohne Berücksichtigung der Parteigutachten sowie ohne Bestellung eines eigenen Sachverständigen. Im Urteil vom 30. September 2020 greift es bezüglich dieser freihändigen Schätzung maßgeblich auf eine Schadenspauschalierungsklausel in Form einer allgemeinen Geschäftsbedingung zurück und setzt einen 15%igen kartellbedingten Preisaufschlag auf den Nettoumsatz an. Im zweiten Urteil vom 4. November 2020 schätzt das Landgericht den Schaden dann sogar, obwohl keinem der streitgegenständlichen Erwerbsgeschäfte eine Schadenspauschalierungsklausel zugrunde liegt. Es verweist insoweit lediglich auf seine Kenntnis entsprechend dem Urteil vom 30. September 2020. 

Ob diese freihändige Schätzung des LG Dortmund den Anforderungen des § 287 ZPO genügt, ist indessen schon vom Ausgangspunkt fraglich. Denn die Schadenspauschalierungsklausel wurde schon definitionsgemäß als allgemeine Geschäftsbedingung nicht zwischen den Parteien verhandelt und spiegelt damit nicht einmal ansatzweise eine potentielle Kartellrendite wider. Das Urteil dürfte im Übrigen auch nicht auf Fälle übertragbar sein, in denen es an einer Klausel zum pauschalierten Schadensersatz fehlt. Zudem ist zu beachten, dass sich der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich gegen eine Vermutung zur Schadenshöhe ausgesprochen hat. Und schließlich hat der BGH in Schienenkartell II zwar klargestellt, dass ein Gericht nicht „in jedem Fall“ ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen müsse. Diese Formulierung deutet aber auf ein Regel-Ausnahme-Verhältnis hin, und jedenfalls bei aufwändigen und methodisch abgesicherten Beklagtengutachten erscheint es auch nach dem großzügigeren Ansatz des § 287 ZPO nicht gerechtfertigt, allein aus richterlichem Sachverstand die Aussagen eines Gutachtens zu ignorieren.

Schadensersatz bei bloßem Informationsaustausch?

Erfreulich aus Beklagtensicht sind zwei Klageabweisungen, bei denen es jeweils um Schadensersatzforderungen aufgrund eines kartellrechtswidrigen Informationsaustausches ging:
Das LG Nürnberg-Fürth wies mit Urteil vom 20. August 2020 eine Klage gegen Mitglieder des LKW-Kartells mit der Begründung ab, dass der Austausch von Bruttopreislisten, auf den sich das LKW-Kartell nach den Feststellungen der Europäischen Kommission jedenfalls in Deutschland beschränkt habe, keine unmittelbare Verbindung zum Absatzmarkt aufweise. Angesichts der starken Diversifizierung, hohen Komplexität und Vielfalt der betroffenen LKW gebe es auch keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass ein bloßer Informationsaustausch zwingend zu höheren Preisen geführt habe. Dem Kläger obliege es daher, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass der Austausch der Bruttopreise die Koordinierung der Nettopreise ermöglicht oder deren Überwachung gefördert haben könnte – andernfalls sei die Klage unschlüssig.

Bereits im Mai 2020 (die Urteilsgründe wurden erst im Berichtszeitraum veröffentlicht) hatte das OLG Frankfurt/Main eine Schadensersatzklage des Schlecker-Insolvenzverwalters gegen sieben Mitglieder des Drogeriekartells unter Hinweis darauf abgewiesen, dass bei einem reinen Informationsaustausch der Schadensnachweis schwieriger zu erbringen sei als bei klassischen Preis-, Quoten- oder Kundenkartellen. Insbesondere äußerte das OLG Bedenken, ob die in Schienenkartell I und II vom BGH aufgestellten tatsächlichen Vermutungen für Kartellbefangenheit und kartellbedingt höhere Preise in solchen Konstellationen anwendbar sind. Zwar sei davon auszugehen, dass die Kartellanten die ausgetauschten Informationen nutzten. Davon sei aber die Frage zu unterscheiden, ob sie sich auch tatsächlich auf den Preiswettbewerb ausgewirkt haben.

LG Köln zum Zuckerkartell

Eine berichtenswerte Entwicklung hat es auch im Zusammenhang mit Schadensersatzklagen betreffend das Zuckerkartell gegeben. Den Ausgangspunkt bildet dabei ein Bußgeldbescheid des BKartA gegen Südzucker, Nordzucker und Pfeifer & Langen aus dem Jahr 2014, mit dem das Amt Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 280 Mio. verhängt hatte. In der Folge haben mehr als 100 Süßwaren- und Getränkehersteller Schadensersatzforderungen geltend gemacht; der kumulierte Streitwert beläuft sich mittlerweile auf mehr als EUR 900 Mio.

Im Oktober 2020 hat nunmehr das LG Köln drei dieser Klagen vollumfänglich abgewiesen. Nach Ansicht der Richter ist es den Klägern nicht gelungen nachzuweisen, dass es ohne das Kartell trotz des im Zuckermarkt bestehenden engen Oligopols und der deshalb zu erwartenden „impliziten Kollision“ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu niedrigeren Preisen gekommen wäre. Der naheliegende Einwand, warum es überhaupt eines Kartells bedurfte, wenn auch ohne Kartellierung die gleichen Marktergebnisse erzielt worden wären, erschöpft sich nach Auffassung des Gerichts in der Feststellung, dass Kartelle in der Regel einen Schaden verursachen. Dieser Erfahrungssatz begründe dem BGH zufolge zwar eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen eines kartellbedingten Schadens. Ihm komme aber kein quantifizierbarer Einfluss auf das Ergebnis der auch laut BGH vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu. Bei dieser falle entscheidend ins Gewicht, dass die Kläger keinen Weg zur Ermittlung einer etwaigen Preisdifferenz zwischen impliziter Kollusion und Kartell hätten aufzeigen können.
 
 
Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung steht gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari

DATEIEN:
2021-01_SZA_Mandanteninformation_Kartellrecht.pdf 658 KB