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Mandanteninformation

Wichtige Entwicklungen im deutschen Kartellrecht im 1. Halbjahr 2022

Mandanteninformation Kartellrecht - 


Die weltpolitische Lage hat im ersten Halbjahr 2022 auch die Arbeit des Bundeskartellamts maßgeblich mitbestimmt. Durch den kriegsbedingten Anstieg der Mineralölpreise sah sich das Amt veranlasst, die Preisentwicklung sowie potentiell kartellrechtswidrige Verhaltensweisen der Mineralölkonzerne u.a. mit Hilfe der Markttransparenzstelle Kraftstoffe zu beobachten und kündigte an, etwaige Kartellrechtsverstöße scharf zu sanktionieren. Doch auch in seinen „klassischen“ Aufgabenbereichen der Kartellverfolgung sowie der Fusions- und Missbrauchskontrolle war das Amt gewohnt aktiv, so dass insoweit wieder zahlreiche interessante Entscheidungen aus der Behörden- und Gerichtspraxis zu berichten sind.

I.    Fusionskontrolle

1.    OLG Düsseldorf zu Untersagungen ohne Marktbeherrschung

Im Fall XXXLutz/Tessner Gruppe gab das OLG Düsseldorf im März der Beschwerde der Beteiligten statt, welche auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen im Freigabebeschluss des BKartA gerichtet war (siehe Newsletter 2/2020). Das OLG stellte klar, dass eine isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen möglich ist und sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse bei bereits erfüllten Bedingungen aus der Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs ergeben kann. Materiell stellt die Entscheidung enge Voraussetzungen für die Untersagung sog. Gap-Fälle auf. Diese führen nicht zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung und standen im Fokus der Ausdehnung des Untersagungskriteriums auf die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Das OLG Düsseldorf befand nun, dass die Untersagung solcher, das Regelbeispiel des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllenden Fälle nur dann in Betracht kommt, wenn im relevanten Markt eine oligopolistische Struktur be- oder entsteht und der Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen zwischen den beteiligten Unternehmen und anderen Oligopolmitgliedern hat, durch die wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird. Sind nicht koordinierte wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen in Form einer Ausnutzung fusionsbedingter Verhaltensspielräume dabei nicht zu erwarten, so kann eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nicht lediglich aufgrund der fusionsbedingten Ressourcenzuwächse angenommen werden. Das OLG Düsseldorf hat damit für die deutsche Fusionskontrolle dem Anwendungsbereich des Untersagungskriteriums außerhalb des Regelbeispiels der marktbeherrschenden Stellung enge Grenzen gezogen. 

2.    Meta/Kustomer

Auf die nach Feststellung einer Anmeldepflicht durch das BKartA im Dezember 2021 (siehe Newsletter 1/2022) erfolgte Anmeldung gab das Amt den Erwerb von Kustomer durch Meta (vormals Facebook) im Februar frei. In einem parallelen Verfahren hatte die Kommission den Fall auf Verweisungsanträge von insgesamt 10 Mitgliedsstaaten ebenfalls geprüft und Ende Januar mit Zusagen genehmigt. Letztere hat das Amt bei seiner Prüfung berücksichtigt. Angesichts des verbesserten Zugangs zu Kundendaten von Kustomer sowie der Möglichkeit, eigene Dienste mit Kustomer-Funktionalitäten weiter zu entwickeln, erschien eine zumindest mittelbare Auswirkung des Zusammenschlusses auf den Bereich der Social-Media-Online-Werbung, auf dem Meta bereits über eine ausgeprägte Stellung verfügt, möglich. Der Präsident des Bundeskartellamts musste daher nach eigenen Worten „mit gewissen Bauchschmerzen anerkennen, dass die Auswirkungen der Übernahme eine Untersagung nach dem geltenden Kartellrecht nicht gerechtfertigt hätten.“

3.    Weitere BKartA-Verfahren

Bereits im Januar hatte das BKartA den Erwerb von BIRCO durch ACO untersagt. Aufgrund des hohen gemeinsamen Marktanteils von über 40 % auf dem als relevant betrachteten Markt für Entwässerungsrinnen für die Linienentwässerung befürchtete das Amt die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung. 
Auch der Zusammenschluss NortonLife Lock/Avast führte auf dem deutschen Markt für Antivirus-Software für Privatanwender zu einem gemeinsamen Marktanteil jenseits von 40 %. Allerdings kam das Amt zu dem Schluss, dass eine umsatzbezogene Betrachtung den erheblichen Wettbewerbsdruck von vorinstallierter bzw. unentgeltlich angebotener Sicherheitssoftware außer Acht ließe und gab das Vorhaben daher im Vorverfahren frei.

Im Fall EG Group/OMV erfolgte die Freigabe Mitte Februar nur unter der aufschiebenden Bedingung der Veräußerung von je 24 Tankstellen von EG Group und OMV in Süddeutschland. Konkret befürchtete das Amt in einzelnen Regionalmärkten die Entstehung bzw. Verstärkung einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung der führenden Anbieter BP (Aral), Shell und EG Group (Esso). Die Entscheidung dokumentiert die Präferenz des Amts für aufschiebende Bedingungen sowie die Bereitschaft, gemischte Veräußerungszusagen aus dem Geschäft beider beteiligten Unternehmen zu akzeptieren.

In einer eher ungewöhnlichen Konstellation gab das BKartA zwei Zusammenschlussverfahren frei, die von zwei konkurrierenden Bietern (TeamBank und EQT) hinsichtlich des Erwerbs der SCHUFA angemeldet worden waren. Der Fall zeigt, dass das Amt bereit ist, Zusammenschlüsse auch dann zu prüfen, wenn ihre Umsetzung unsicher ist oder sie sich sogar gegenseitig ausschließen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Vorhaben hinreichend definiert sind und eine ernsthafte Erwerbsabsicht besteht. Im Ergebnis setzte sich die TeamBank im Bieterverfahren durch und stockte ihre Minderheitsbeteiligung an der SCHUFA auf.

Im März kam es auch zum vorerst letzten Kapitel in der Saga um die Veräußerung der Real-Märkte durch den russischen Investor Sistema. Nach dem Erwerb von Real-Standorten durch Kaufland, EDEKA und Globus (siehe zuletzt Newsletter 1/2021) übernahm nun ein Team von Real-Managern gemeinsam mit der Familie Tischendorf 58 weitere Real-Märkte. Das Management-Buy-out war fusionskontrollrechtlich unproblematisch. Das BKartA unterzog einzig die geplante Einkaufsvereinbarung mit REWE einer eingehenden separaten Prüfung, an deren Ende das Amt jedoch keine Veranlassung zur Einleitung eines Verfahrens nach Art. 101 AEUV sah. 

Der Erwerb von Arriver durch Qualcomm wurde auf Grundlage der Transaktionsschwelle in Deutschland angemeldet. Der Deal sichert die Kooperation zwischen dem Chiphersteller Qualcomm und Arriver als Software-Sparte des Automobilzulieferers Veoneer im Bereich automatisiertes Fahren strukturell ab. Vor dem Hintergrund der hohen Marktdynamik, der Schaffung einer Alternative zu dem integrierten Angebot von Intel und mangelnden Anhaltspunkten für mögliche Marktverschließungseffekte gab das Amt das Vorhaben im März frei.
Um etwaige Marktverschließungseffekte ging es auch im Fall Beretta/Ammotec, der im Mai im Vorprüfverfahren genehmigt wurde. Das Amt identifizierte dabei keine Anreize für Ammotec als bedeutendem Anbieter von schadstoffarmer Munition für militärische und behördliche Zwecke, nach Übernahme durch den italienischen Waffenhersteller Beretta die Zusammenarbeit mit konkurrierenden Herstellern von Feuerwaffen einzuschränken oder aufzugeben.

4.    Neue Sektoruntersuchung Entsorgungswirtschaft

Zur Frage, ob die Rethmann-Gruppe (Remondis) einer erweiterten Anmeldepflicht für zukünftige Übernahmen unterworfen werden kann, hat das BKartA im Januar eine weitere Sektoruntersuchung bezüglich der Entsorgungswirtschaft eingeleitet. Konkret prüft das Amt, ob die Voraussetzungen des § 39a GWB mit Blick auf die Rethmann-Gruppe erfüllt sind. Die Vorschrift, die bereits während des Gesetzgebungsverfahrens als „Remondis-Klausel“ bezeichnet wurde, erlaubt es dem Amt, Marktteilnehmer dazu zu verpflichten, Übernahmen in bestimmten Wirtschaftszweigen auch unterhalb der fusionskontrollrechtlichen Umsatzschwellen anzumelden. Bestärkt durch die Ergebnisse einer im Dezember 2021 abgeschlossenen Sektoruntersuchung befürchtet das BKartA, dass durch den Erwerb kleinerer Wettbewerber im Bereich der Erfassung von Haushaltsabfällen durch die Rethmann-Gruppe ein strukturelles Wettbewerbsproblem entsteht, dem durch eine Ausdehnung der Fusionskontrolle entgegengetreten werden soll.

5.    Außenwirtschaftsrecht

Im ersten Halbjahr 2022 kam es zu einer förmlichen und einer de facto Untersagung von Zusammenschlüssen durch die Bundesregierung. Zunächst einmal kollabierte der beabsichtigte Erwerb des Halbleiterhersteller Siltronic durch die taiwanesische GlobalWafers als Ende Januar nach über 12-monatiger Prüfung noch keine Freigabe durch das Bundeswirtschaftsministerium vorlag. Eine förmliche Untersagung erging jedoch nicht. Im April wurde dann der Erwerb des Beatmungsgeräteherstellers Heyer durch den chinesischen Aeonmed-Konzern untersagt. 

Diese Fälle zeugen von den Schwierigkeiten, mit denen sich insbesondere chinesische Investoren beim Erwerb von Unternehmen in Schlüsseltechnologien derzeit konfrontiert sehen. Nicht zuletzt der russische Angriffskrieg auf die Ukraine hat dazu beigetragen, dass zukünftig mutmaßlich mehr Transaktionen mit Blick auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik gestoppt werden.

II.    Kartellverbot

1.    Bußgeldentscheidungen in der Baubranche

In den Berichtszeitraum fallen zwei Bußgeldentscheidungen aus dem Bereich der Bauindustrie. Mit Bescheiden vom 10. Februar 2022 verhängte das BKartA Geldbußen in Höhe von insgesamt ca. EUR 7,3 Mio. gegen zwei Hersteller von mehrprofiligen Brückendehnfugen. Den beiden einzigen Herstellern für diese Fugenart wurde vorgeworfen, über rund 15 Jahre hinweg ein Quotenkartell gebildet und so den Markt nach festgelegten Marktanteilen unter sich aufgeteilt zu haben. Aufgrund des Bezugs zu öffentlichen Ausschreibungen werden gegen verantwortliche Organe und Mitarbeiter Strafverfahren geführt, die bis dato noch nicht abgeschlossen sind.

Außerdem verhängte das Amt am 9. Juni 2022 Geldbußen in Höhe von rund EUR 12,5 Mio. gegen zwei Industriebauunternehmen. Der Fall ist bemerkenswert, weil das Amt dabei erstmals kartellrechtswidrige Absprachen zwischen einem Bieter und einem Auftraggeber bei Ausschreibungen sanktioniert hat, während üblicherweise Absprachen der Bieter untereinander Gegenstand des Kartellverstoßes sind. In der vorliegenden Konstellation fungierte der Eigner eines mittlerweile liquidierten Industriebauunternehmens als Dreh- und Angelpunkt zwischen (auch strafrechtlich relevanten) horizontalen und vertikalen Kartellabsprachen. Insofern ist der angekündigte Fallbericht mit Spannung abzuwarten.

2.    Wettbewerbsverbot im Motorsägenvertrieb

Mit Entscheidung vom 31. Mai 2022 stellte das Amt die Kartellrechtswidrigkeit eines Wettbewerbsverbots in Vertriebsvereinbarungen des Motorsägenherstellers Stihl nachträglich fest. Im Rahmen seines selektiven Vertriebssystems hatte Stihl mit einer Auswahl von Premiumhändlern ein Wettbewerbsverbot vereinbart, das ihnen den Handel mit Konkurrenzprodukten untersagte. Im Ergebnis lehnte das BKartA wegen der hohen Marktanteile von Stihl eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen („Vertikal-GVO“) ab. Auch eine Einzelfreistellung kam nicht in Betracht.

Das Amt betont, dass alle Hersteller selbst dafür verantwortlich sind, ihre vertikalen Vertriebsvereinbarungen im Rahmen des Legalausnahmesystems sorgfältig zu prüfen. Vor dem Hintergrund der zum 1. Juni 2022 in Kraft getretenen Neufassung der Vertikal-GVO, die in manchen Bereichen strenger ist als die bis dato geltende Verordnung, ist dieser Appell aktueller denn je.

3.    Wettbewerberkooperationen

In den Berichtszeitraum fallen eine Reihe von Entscheidungen und Veröffentlichungen des BKartA zu Kooperationen unter Wettbewerbern.

Im Hinblick auf die Bildung von Einkaufsgemeinschaften sowie deren rechtlichen Voraussetzungen stellte das Amt am 19. Januar 2022 das Verfahren gegen die Krieger/Höffner-Gruppe wegen des Beitritts zur Möbeleinkaufskooperation Begros ein. Die Gruppe hatte das BKartA mit weitreichenden Änderungen letztlich davon überzeugen können, die durch den Beitritt entstehende Einkaufsmacht von Begros als noch kartellrechtskonform anzusehen. Auch die gemeinschaftliche Prüfung und Verhandlung der Einkaufskonditionen beim Lebensmitteleinzelhandel durch die Kooperation „Die Freien Brauer“ wurde seitens des Amts mit Verweis auf die geringe Marktbedeutung der regionalen Brauereien (deutschlandweit unter fünf Prozent) nicht beanstandet.

Im Bereich der Kommunikationstechnologie wurde am 21. März 2022 eine Kooperation zwischen Vodafone und Telekom zur Eliminierung sog. „grauer Flecken“ in der Mobilfunkversorgung gebilligt, allerdings erst nachdem die beiden Unternehmen auf Betreiben des Amts ihre Zusammenarbeit auch für den Wettbewerber Telefónica geöffnet hatten. Ohne diesen Schritt hätte die Kooperation Vodafone und Telekom gegenüber ihrem Konkurrenten einen fast uneinholbaren technischen und wirtschaftlichen Vorteil verschafft und damit eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung dargestellt.

Am 24. Mai 2022 teilte das BKartA zudem mit, dass es gegen die Kooperation von rund 80 Unternehmen aus der deutschen Automotive- und IT-Branche namens „Catena-X“ für den Aufbau eines Datennetzwerkes keine Einwände erhebt. Das Amt gab den Unternehmen jedoch konkrete kartellrechtliche Leitplanken vor, die auch fallübergreifend Relevanz entfalten. Hierzu gehört vor allem die Limitierung des Austauschs wettbewerblich sensibler Informationen auf das erforderliche kooperationsbezogene Maß.

4.    Nachhaltigkeitsinitiativen

Das BKartA beschäftigt sich zudem vermehrt und eingehend mit einem Sonderfall von Wettbewerberkooperationen, nämlich nachhaltigkeitsgetriebenen Brancheninitiativen insbesondere im Lebensmittelsektor.

Im Januar 2022 teilte das Amt mit, das es einer Initiative des deutschen Lebensmitteleinzelhandels (LEH) und der Deutschen Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit zu existenzsichernden Löhnen im Bananensektor grünes Licht gegeben hat. Im Sinne einer freiwilligen Selbstverpflichtung wird der Einzelhandel auf Basis einer Branchenkooperation und gemeinsam erarbeiteten Standards ein faires Lohnniveau auf Herstellungsebene sicherstellen. Im Dezember 2021 hatte das Amt außerdem die Fortentwicklung und Einführung des Kompensationsmodells der marktstufenübergreifenden Initiative Tierwohl im Bereich Rindfleisch unbeanstandet gelassen. Insbesondere mit Verweis auf verschiedene Nachhaltigkeitskriterien äußerte das Amt im Ergebnis keine kartellrechtlichen Bedenken, verwies allerdings darauf, dass die Initiative bis 2024 durch neue, wettbewerblich weniger einschränkende Vorschläge zur Honorierung der Tierwohlkosten fortentwickelt werden müsse. Mit vergleichbaren Erwägungen stimmte das BKartA im März 2022 der sog. „Branchenvereinbarung Milch“ zu. Hier vereinbaren Unternehmen aus der Milch- und Molkereiwirtschaft und dem LEH die Einführung eines Produktlabels, verschiedener Tierwohlkriterien und von Einzelheiten zur Finanzierung der anfallenden Mehrkosten mittels eines sogenannten Tierwohlaufschlages für die Erzeuger.
Im Gegensatz hierzu stehen bemerkenswerte Vorsitzendenschreiben des BKartA vom 6. Oktober 2021 und 10. Januar 2022 zu einem seitens des Agrardialog Milch vorgeschlagenen Finanzierungskonzept für eine Risiken- und Lastenverteilung der landwirtschaftlichen Transformationsprozesse zugunsten der Milcherzeuger. Mit eindeutigen Worten wertete das Amt den Vorschlag als eklatanten Verstoß gegen das horizontale Kartellverbot. Etwaige Nachhaltigkeitserwägungen konnten eine Preisabsprache in Form des vorgestellten „Preisstabilisierungsmechanismus“ nicht zulässig machen., weil die Initiative „überhaupt keinen hinreichenden Zusammenhang zu einem höheren Nachhaltigkeitsstandard“ nachweisen konnte. Der Fall verdeutlicht, dass das Amt – wie künftig auch die Europäische Kommission unter den für das Jahr 2023 geplanten überarbeiteten Horizontalleitlinien – exakt zwischen tatsächlichen und nur vorgeschobenen Nachhaltigkeitserwägungen unterscheidet.

III.    Missbrauchsverbot

1.    Facebook-Verfahren beim EuGH

Wie berichtet (Newsletter 1/2021), ist die Missbrauchsentscheidung des BKartA gegen Facebook (nunmehr Meta) aus dem Jahre 2019 mittlerweile auf dem Umweg über Vorlagefragen des OLG Düsseldorf zum Gegenstand eines EuGH-Verfahrens geworden. Das BKartA hatte bekanntlich beanstandet, dass Facebook die Daten seiner Nutzer mit Daten aus anderen Quellen verknüpft, ohne von den Nutzern dazu eine Einwilligung einzuholen. Nach Ansicht des Amtes stellt dies einen Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) dar, der zugleich als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke zu qualifizieren ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH Mitte Mai 2022 ging es insbesondere um Fragen der Zuständigkeitsverteilung und der gebotenen Kooperation zwischen den nationalen Kartell- und Datenschutzbehörden sowie darum, ob ein (unterstellter) Verstoß gegen die DSGVO unter den Missbrauchstatbestand subsumiert werden kann. Zudem entwickelte sich eine lebhafte Diskussion darüber, inwieweit Kartellbehörden und Datenschützer bei der Beurteilung derselben, unter die DSGVO fallenden Verhaltensweise zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können und wessen Votum im Konfliktfall Vorrang genießt. Die meisten neutralen Beobachter wollen in den vielzähligen und detaillierten Fragen der Richter eine tendenziell skeptische Haltung gegenüber dem Ansatz des BKartA (von der Europäischen Kommission als Streithelfer unterstützt) ausgemacht haben.
Der Generalanwalt hat seine Schlussanträge für den 20. September 2022 angekündigt, so dass das Urteil des EuGH spätestens für die erste Jahreshälfte 2023 zu erwarten ist.

2.    Abmahnungen gegen Lufthansa und Deutsche Bahn

Das BKartA hat im Berichtszeitraum zwei schlagzeilenträchtige Missbrauchsverfahren im Reisesektor vorangetrieben, in denen es jeweils um den Zugang zu kritischer Infrastruktur geht.
Im Februar 2022 hat das BKartA eine Abmahnung an Lufthansa geschickt, derzufolge das Unternehmen nach vorläufiger Prüfung dazu verpflichtet ist, seiner Wettbewerberin Condor weiterhin Zugang zu Zubringerflügen für ihre Langstreckenpassagiere zu gewähren. Nach den Erkenntnissen des BKartA hat die Lufthansa-Gruppe auf dem Zubringermarkt insbesondere für Flüge zu den Drehkreuzen Frankfurt/Main, München und Düsseldorf eine marktbeherrschende Stellung. Im Falle einer Beendigung der bisherigen Kooperation könne Lufthansa auf nahezu 90 Umsteigeverbindungen zu touristischen Zielen, auf denen sie in aktuellem oder zumindest potentiellem Wettbewerb mit Condor steht, erhebliche Wettbewerbsvorteile erringen und so ihre Position auf den ohnehin schon stark konzentrierten Langstreckenmärkten zulasten Condors weiter ausbauen. Es handelt sich demnach um einen der eher seltenen Missbrauchsfälle, in denen es konzeptionell um die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zum Zwecke der Erzielung von Wettbewerbsvorteilen auf einem (noch) nicht beherrschten, vor- oder nachgelagerten Markt geht. 

In einem mehr als 300-seitigen Abmahnschreiben hat das BKartA außerdem der Deutschen Bahn seine vorläufige Einschätzung mitgeteilt, dass sich das Unternehmen gegenüber sog. Mobilitätsplattformen in vielerlei Hinsicht missbräuchlich verhalten hat. Mobilitätsplattformen bieten primär Online-Lösungen für eine integrierte Routenplanung an und vermitteln etwa eine Kombination von Bahntickets mit Flügen, Carsharing, Fernbus oder Mietfahrrädern. Anbietern derartiger Dienste verweigert die Deutsche Bahn – mit Ausnahme ausgewählter Kooperationspartner wie z.B. Google – bislang den Zugang zu essenziellen Informationen beispielsweise über Verspätungen, Fahrtverlauf oder Zugausfälle. Dieses Verhalten zielt nach Ansicht des BKartA auf einen weiteren Ausbau der bereits bestehenden marktstarken Stellung der DB-eigenen Mobilitätsplattform mit dem Portal bahn.de und der App DB Navigator ab. Außerdem rügte das Amt eine Reihe vertraglicher Beschränkungen von Werbeverboten über vertikale Preisvorgaben gegenüber den Reisenden bis zur möglichen Diskriminierung bei der Provisionshöhe für den Ticketvertrieb. 

Dieses Verfahren ist zum einen deshalb bemerkenswert, weil sich das BKartA offenbar sowohl auf die EU-Entscheidungspraxis im Hinblick auf den Zugang zu „wesentlichen Einrichtungen“ als auch auf die – insofern etwas weniger strengen – Missbrauchsmaßstäbe des deutschen Kartellrechts stützt und die Anwendung der einschlägigen Grundsätze auch auf den Zugang zu unverzichtbaren Daten erwägt. Zum anderen haben EU-Wettbewerbskommissarin Vestager wie auch Vertreter nationaler Kartellbehörden in der jüngeren Vergangenheit wiederholt die Verkaufsmodalitäten für Bahntickets als einen Schwerpunkt ihrer Marktaufsicht herausgestellt und diesbezüglich zum Teil auch bereits eigene Verfahren eingeleitet. Daher wird die BKartA-Untersuchung, die noch vor Jahresende abgeschlossen werden könnte, von vielen Seiten mit großem Interesse verfolgt.

3.    Verfahren nach § 19a GWB

Der im Januar 2021 in Kraft getretene § 19a GWB erlaubt dem BKartA ein früheres und effektiveres Vorgehen gegen wettbewerbsgefährdende Praktiken großer Digitalkonzerne. Dabei liegt der Fokus zunächst auf der Ermittlung der Normadressateneigenschaft, insbesondere einer sog. „Gatekeeper“-Funktion; parallel oder in einem anschließenden zweiten Schritt prüft das Amt das Vorliegen wettbewerbsschädlicher Verhaltensweisen. 

Nachdem das BKartA bereits mit förmlicher Entscheidung vom 30. Dezember 2021 eine überragende marktübergreifende Bedeutung („ÜmüB“) von Alphabet/Google bejaht hatte, sind während des Berichtszeitraums zwei weitere derartige Verfügungen gegen Meta (Mai 2022) und Amazon (Juni 2022) ergangen. Im Gegensatz zu den anderen Unternehmen erwägt Amazon gerichtliche Schritte gegen die Entscheidung des BKartA – das Unternehmen sieht sich in erster Linie als Einzelhändler und verweist auf einen Marktanteil von weniger als 15 % auf Basis aller Online-Einzelhandelsverkäufe in Deutschland im Jahre 2021. Unabhängig von der Berechtigung dieser Einwände wäre es begrüßenswert, wenn der BGH sich mit dem zentralen Aspekt der Normadressateneigenschaft befassen und die insofern im GWB verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe konkretisieren könnte.

Darüber hinaus hat das BKartA unter erheblichem personellen Aufwand auch die Überprüfung des Verhaltens der sog. GAFA-Konzerne intensiviert und in diesem Zusammenhang auch eine Reihe weiterer Verfahren eingeleitet. Allein gegen Google sind momentan drei förmliche Untersuchungen anhängig, wovon eine seit Neuestem (Juni 2022) auch die mögliche Benachteiligung von Drittanbietern beim Zugang zu Google Maps betrifft. Im Hinblick auf Apple hat das BKartA – parallel zur noch nicht abgeschlossenen ÜmüB-Prüfung – im Juni 2022 ein Verfahren eröffnet, in dem es um die App-Tracking-Regeln des Unternehmens geht, die möglicherweise Apples eigene Angebote gegenüber den Apps von Drittanbietern bevorzugen.

IV.    Private Kartellrechtsdurchsetzung

1.    Weitere Urteile zu Abtretungsmodellen

Spätestens seit der AirDeal-Entscheidung des BGH steht fest, dass es Geschädigten grundsätzlich möglich ist, ihre Ansprüche an eigens eingerichtete Klagevehikel abzutreten, die diese Ansprüche dann gesammelt einklagen. Auch im Zusammenhang mit Kartellschadensersatz erfreuen sich derartige Abtretungsmodelle steigender Beliebtheit. Allerdings zeigen jüngere Entscheidungen die Grenzen derartiger Abtretungsmodelle – insbesondere aus dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) – auf. 

So entschied etwa das OLG Karlsruhe im Verfahren Die Freien Brauer gegen das Zuckerkartell, dass das dort gewählte Modell nicht mit dem RDG vereinbar sei. Die Klägerin, ein als Kommanditgesellschaft organisierter Verband freier Brauereinen, verfügte nicht über die nach dem RDG erforderliche Erlaubnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen. Die Abtretung von Kartellschadensersatzansprüchen stelle jedoch eine außergerichtliche, nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung dar. Diese sei auch nicht nach § 7 RDG privilegiert, weil es sich bei der Klägerin nach Auffassung des OLG nicht um eine zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründete Vereinigung handele, die Rechtsdienstleistungen im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder erbringe.

Dem Einwand der Klägerin, das OLG erschwere hierdurch die privatrechtliche Kartellrechtsdurchsetzung über Gebühr und entgegen dem Grundsatz des effet utile, begegnet das OLG durch einen Verweis auf die AirDeal-Rechtsprechung des BGH, nach der das deutsche Prozessrecht bei entsprechender Ausgestaltung des Klagevehikels durchaus auch eine gebündelte Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen erlaube. Diese Möglichkeit hat der BGH in einem aktuellen Urteil im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal nochmals bekräftigt und dem Sammelklage-Inkasso MyRight die Klagebefugnis auch dann zugesprochen, wenn das Klagevehikel abgetretene Ansprüche von schweizerischen Diesel-Kunden einklagt.

2.    Nachweiserleichterungen bei Schäden indirekter Abnehmer

Eine auf den ersten Blick recht weitgehende Nachweiserleichterung für Schäden indirekter Abnehmer hat das OLG Stuttgart in einem nunmehr veröffentlichten Urteil aus dem Dezember 2021 zum Lkw-Kartell ausgesprochen. Das Gericht hält es für die schlüssige Darlegung eines Kartellschadens ausreichend, wenn ein indirekter Erwerber den auf seiner Handelsstufe bestehenden Preisaufschlag im Wege eines Vergleichs des tatsächlich gezahlten Preises mit dem wahrscheinlichen zuwiderhandlungsfreien Preis ermittelt. Vortrag des Geschädigten, dass und in welcher Höhe dem direkten Abnehmer auf der vorgelagerten Stufe ein kartellbedingter Schaden entstanden ist und in welcher Höhe dieser auf den mittelbaren Erwerber abgewälzt worden ist, soll indes nicht erforderlich sein.

Mit diesem Befund stellt sich das OLG Stuttgart gegen die Rechtsprechung des LG Stuttgart und einer Reihe weiterer Landes- und Oberlandesgerichte. Diese fordern regelmäßig – auch in Fällen außerhalb des Lkw-Komplexes – Vortrag zu etwaigen Schäden auf der ersten Erwerbsstufe und einer anschließenden Weiterreichung entlang der Erwerbskette.

Inwieweit der Ansatz des OLG Stuttgart tatsächlich zu einer Erleichterung für indirekte Abnehmer führt, wird in der Praxis noch abzuwarten sein. Denn auch unter dem vom OLG Stuttgart eröffneten Ansatz werden belastbare Regressionsanalysen nur dann durchführbar sein, wenn weiterhin alle relevanten Erklärungsfaktoren ermittelt und so die marktkonformen von den kartellbedingten Einflüssen unterschieden werden können. Dies beinhaltet aus ökonomischer Sicht gerade auch die Geschehnisse auf der ersten Erwerbsstufe. In jedem Fall werden auch nach dem Ansatz des OLG Stuttgart weiterhin ökonomische Sachverständigengutachten die Schadensermittlung beherrschen.

3.    Schadensausschließende Beteiligung der Handelsstufe an Vertikalabsprachen

Das LG Dortmund sah sich im Zusammenhang mit dem Kaffeeröster-Kartell, einem sog. Hub-and-Spoke-Kartell, einem Sachverhalt gegenüber, in dem eine Beteiligung eines vermeintlich kartellgeschädigten Einzelhandelsunternehmens an vertikalen Kartellverstößen in Rede stand. 

Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung aller für und gegen einen Schadenseintritt sprechenden Indizien kam das Landgericht zu der Überzeugung, dass der Klägerin in diesem atypischen Fall kein Schaden entstanden war. Der tatsächlichen Vermutung für eine Schadensentstehung, die der BGH insbesondere in seiner Schienenkartell-Rechtsprechung entwickelt hat, sei in derart atypischen Fällen „kaum Gewicht beizumessen“. Vielmehr spreche insbesondere die Einbindung des Einzelhandels an der Umsetzung der Absprachen durch „Preispflegemaßnahmen“ gegen eine Schadensentstehung. Das Landgericht begründet dabei auch ausführlich, dass die Einbindung des Einzelhandels einen Schaden schon dem Grunde nach ausschließt und nicht erst im Rahmen einer etwaigen Schadensabwälzung als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei.

In seinem Hinweisbeschluss vom 16. Februar 2022 hatte das Landgericht noch weitere Überlegungen angestellt, wie derartige Beiträge des Klägers rechtlich einzuordnen sind. So warf es etwa die Frage auf, ob die Klägerin möglicherweise als am Gesamtplan des Kartells Beteiligte schon aus dem persönlichen Schutzbereich der Schadensersatznormen ausscheide oder ob eine Beteiligung der Einzelhandelsstufe an den Absprachen im Rahmen des Mitverschuldens zu berücksichtigen sein könnte. Das Landgericht begab sich letztlich nicht auf solches „dogmatisches Neuland“, sondern wies die Klage im Ergebnis auf der Stufe der Schadensentstehung als unbegründet ab. Dies zeigt, dass der BGH den Landgerichten durch das Postulat einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände ein taugliches Instrument an die Hand gegeben hat, um auch derart atypische Konstellationen sachgerecht zu bescheiden.

4.    Schadensersatzklagen wegen Marktmachtmissbrauchs 

Dass sich die private Kartellrechtsdurchsetzung nicht nur auf Follow-on-Klagen nach Kartellabsprachen beschränkt, sondern auch anderweitige Verstöße gegen die Vorschriften des GWB immer öfter Schadensersatzverfahren nach sich ziehen, zeigen zwei aktuelle Entscheidungen gegen Gesellschaften des Deutsche Bahn-Konzerns wegen vermeintlicher Verstöße gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot.

Mit Urteil vom 28. Februar 2022 verurteilte der BGH die DB Netz AG zur Zahlung von Schadensersatz wegen missbräuchlich überhöhter Trassenentgelte. Die geschädigten Eisenbahnverkehrsunternehmen konnten auch ohne eine bestandskräftige Entscheidung der Bundesnetzagentur einen Marktmachtmissbrauch bei der Festsetzung der Trassenentgelte sowie einen daraus resultierenden Schaden nachweisen. Den von der Beklagten vorgebrachten Einwand der Vorteilsausgleichung erachtete der BGH dabei nicht als durchgreifend. In den von den Verkehrsträgern erstatteten Infrastrukturkosten liege entgegen der Auffassung der Beklagten kein dauerhafter Vorteil. Der mit dem Aufgabenträger abgeschlossene Verkehrsvertrag sehe vor, dass für rechtswidrig überhöhte Infrastrukturentgelte erhaltene Erstattungen wieder herauszugeben seien. 

Auch der Klage in einem erst jetzt veröffentlichten Urteil des OLG Frankfurt/M. vom 9. März 2021 lag lediglich eine Verpflichtungszusage zweier DB-Tochtergesellschaften zugrunde, denen vorgeworfen worden war, privaten Eisenbahnunternehmen missbräuchlich hohe Vertriebsprovisionen für den Fahrkartenverkauf abverlangt zu haben. Die Klägerinnen machten im Wege der Stufenklage zunächst Auskunftsansprüche nach § 33g GWB geltend.

Das OLG wies die Klage ab, weil die Klägerinnen den für einen Auskunftsanspruch erforderlichen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hätten. Es stellt hierbei durchaus hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung dieses Anspruchs. Nach ausführlicher Prüfung der Missbräuchlichkeit der Provisionen kam das OLG zu dem Ergebnis, dass die Klägerinnen den behaupteten Schadensersatzanspruch nicht hinreichend substantiiert hätten.
Das Urteil zeugt einmal mehr von der in der Praxis festzustellenden Tendenz, dass die Gerichte die Auskunftsansprüche des GWB nur sehr zurückhaltend gewähren. In der Breite haben sich die Auskunftsansprüche daher noch nicht als besonders schlagkräftiges Instrument für die Beförderung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung erwiesen.
 
Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung steht gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari

DATEIEN:
2022_02_SZA_Mandanteninformation_Kartellrecht.pdf 654 KB