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Mandanteninformation

Wesentliche Neuerungen der 10. GWB-Novelle

Mandanteninformation Kartellrecht - 


Nach einigen Verzögerungen im Gesetzgebungsverfahren ist am 19. Januar 2021 das „Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz)“ in Kraft getreten. Dabei kam es noch in letzter Minute zu einigen für die Praxis maßgeblichen Änderungen, die nicht in den zuvor veröffentlichten Referenten- und Regierungsentwürfen enthalten waren. Der vorliegende Newsletter gibt einen Überblick über die wichtigsten Neuerungen im Zuge der 10. GWB-Novelle.

I. Fusionskontrolle

Auch wenn das öffentliche Hauptaugenmerk auf der Modernisierung der Missbrauchsaufsicht liegt, darf nicht übersehen werden, dass es auch im Bereich der Fusionskontrolle eine Reihe von Neuerungen mit hoher Praxisrelevanz gibt. 

1. Erhöhung der inländischen Umsatzschwellenwerte

Die wichtigste Änderung betrifft die drastische Anhebung der Inlandsschwellenwerte, die auch gegenüber dem Regierungsentwurf noch einmal deutlich erhöht wurden. Eine Anmeldung ist nunmehr nach § 35 Abs. 1 GWB nur noch erforderlich, wenn zusätzlich zu einem gemeinsamen weltweiten Umsatz von EUR 500 Mio.

  • die inländischen Umsatzerlöse eines Zusammenschlussbeteiligten mehr als EUR 50 Mio. (bisher EUR 25 Mio.) betragen und
  • ein weiteres beteiligtes Unternehmen auf einen inländischen Umsatz von mehr als EUR 17,5 Mio. (bisher EUR 5 Mio.) kommt.

Das erklärte Ziel dieser Novellierung ist es, das Bundeskartellamt (BKartA) von der Prüfung vermeintlich „unproblematischer“ Zusammenschlussvorhaben zu entlasten und es ihm zu ermöglichen, seine Ressourcen für anderweitige Untersuchungen, insbesondere im Rahmen des neuen § 19a GWB, zu bündeln. Es wird mit einem Rückgang der anmeldepflichtigen Vorhaben um ca. 40 % gerechnet (selbst im „Corona-Jahr“ 2020 lag die Zahl der beim Amt angemeldeten Transaktionen bei mehr als 1.200).

Unverändert bleibt die im Zuge der 9. GWB-Novelle eingeführte Transaktionswertschwelle des § 35 Abs. 1a GWB in Höhe von EUR 400 Mio. Allerdings wurde auch hier die kumulativ zu erfüllende Inlandsumsatzschwelle in Gleichlauf zu Abs. 1 von EUR 25 Mio. auf EUR 50 Mio. angehoben.

2. Anmeldeverfügung nach § 39a GWB 

Momentan in ihrer Tragweite noch kaum abzuschätzen ist die Einführung eines neuartigen Aufgreifinstruments in § 39a GWB. Dieser Vorschrift zufolge ist das BKartA befugt, ein Unternehmen durch Verfügung für einen – verlängerbaren – Zeitraum von drei Jahren dazu aufzufordern, jeden Zusammenschluss in einem oder mehreren bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden. 

Der Erlass einer Anmeldeverfügung nach § 39a GWB ist jedoch an restriktive Vorgaben geknüpft, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch nachgeschärft wurden. So darf eine solche Verfügung nur an ein Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von mehr als EUR 500 Mio. (ursprünglich EUR 250 Mio.) gerichtet werden. Zudem muss das Unternehmen in dem betroffenen Wirtschaftszweig einen Anteil von mindestens 15 % am Angebot oder der Nachfrage in Deutschland haben. Insofern ist keine traditionelle Marktanteilsanalyse vorzunehmen, sondern die Bezugsgröße sind jegliche für den Wirtschaftszweig prägende Waren und Dienstleistungen. Des Weiteren müssen objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Zusammenschlüsse unter Beteiligung des Adressaten den wirksamen Wettbewerb „erheblich behindern“ könnten.

Die mutmaßlich größte Hürde bei der praktischen Anwendung der neuen Norm dürfte aber im Erfordernis der vorherigen Durchführung einer Sektoruntersuchung bestehen. Die Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf stellt diesbezüglich klar, dass aus Gründen der Rechtssicherheit nur solche Sektoruntersuchungen als Anknüpfungspunkt in Betracht kommen, die nach Inkrafttreten der Novelle abgeschlossen werden. Zudem muss eine gewisse zeitliche Nähe zwischen der Sektoruntersuchung und einer darauf beruhenden Anmeldeverfügung gegeben sein.

Hat das Amt eine Anmeldeverfügung erlassen, erfasst diese grundsätzlich sämtliche Vorhaben des betroffenen Unternehmens in der/den betroffenen Branche(n). Eine Ausnahme soll nur dann gelten, wenn das Zielunternehmen Umsätze von weniger als EUR 2 Mio. oder mehr als ein Drittel seiner Erlöse außerhalb Deutschlands erzielt hat. 

Es wird abzuwarten sein, welche praktische Bedeutung diesem neuen, schwerlich mit der bisherigen Systematik der deutschen Fusionskontrolle in Einklang zu bringenden, Ansatz letztlich zukommen wird. In der Begründung zum Regierungsentwurf werden als denkbarer Anwendungsfall wettbewerblich problematische Konzentrationen auf Regionalmärkten zu Lasten mittelständischer Unternehmen hervorgehoben; Vertreter des BKartA hatten in der Vergangenheit wiederholt kritisiert, dass insbesondere Vorhaben in der Entsorgungswirtschaft ihrer Prüfung entzogen waren. Wohl auch deshalb ist die neue Vorschrift auch als „Remondis-Klausel“ bekannt. Gerechnet wird mit etwa drei Anmeldeverfügungen pro Jahr, was angesichts der strengen Voraussetzungen recht optimistisch erscheint. 

3. Bagatellmarktklausel

Die sog. Bagatellmarktklausel in § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB sieht seit der 8. GWB-Novelle 2013 nur ein Anmeldeerfordernis, aber keine Untersagungsbefugnis des Amtes mehr vor. Sie ist nun in zweierlei Hinsicht nochmals geändert worden. Zum einen wurde der maßgebliche Schwellenwert für den marktweiten Maximalumsatz von EUR 15 Mio. auf EUR 20 Mio. angehoben. Zum anderen ist nunmehr erstmals die Möglichkeit kodifiziert worden, mehrere (Bagatell-)Märkte gemeinsam zu betrachten. Die Bagatellmarktklausel soll hier nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Umsätze auf den gebündelten Märkten insgesamt unter der neuen Schwelle bleiben. Die Rechtspraxis hatte zu einschlägigen Fällen in der Vergangenheit eine detaillierte, aber nach verbreiteter Ansicht nicht hinreichend stringente Kasuistik (sog. „Bündeltheorie“) entwickelt. Die Novelle soll insofern größere Rechtsklarheit schaffen und die Befugnisse des Amtes erweitern.

4. Zusammenfassung mehrerer Erwerbsvorgänge

Gem. § 38 Abs. 5 S. 3 GBW, der sog. Zusammenrechnungsklausel, sind mehrere Transaktionen wie eine einzige zu behandeln, wenn sie von denselben Parteien innerhalb von zwei Jahren getätigt werden. Das Ziel der Vorschrift ist es, Marktkonzentrationen durch sukzessive Erwerbsvorgänge unterhalb des Radars der Kartellbehörden entgegenzuwirken.
Bisher griff die Regelung nur ein, wenn die fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht erst durch die Hinzurechnung späterer Vorhaben erfüllt wurde. Dies eröffnete den Weg, zuerst eine anmeldepflichtige, aber wettbewerblich unproblematische Transaktion voranzustellen und anschließend schwierigere Vorhaben, für die es kein eigenständiges Anmeldeerfordernis gab, ohne kartellbehördliche Prüfung durchzuführen. 

Mit der 10. GWB-Novelle beseitigt der Gesetzgeber diese Umgehungsmöglichkeit, indem er das Wort „erstmals“ streicht. Auch ein solches Vorgehen wird in Zukunft also als einheitlicher (und somit anmeldepflichtiger) Zusammenschluss zu bewerten sein.

5. Sonstige Änderungen

Pressefusionen sind künftig seltener fusionskontrollpflichtig, da Umsätze aus Verlagstätigkeit nur noch in vierfacher statt wie bisher in achtfacher Höhe anzusetzen sind. Von dieser Änderung sollen etwa 20 Vorhaben pro Jahr profitieren. Für Erlöse aus dem Rundfunkbereich bleibt die Umsatzberechnung hingegen unverändert.

Die 10. GWB-Novelle schafft zudem eine zeitlich befristete Sonderregelung für Krankenhausfusionen. Diese korrespondiert eng mit der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung und soll die Konsolidierung des Krankenhaussektors erleichtern, indem bestimmte Vorhaben umsatz- und transaktionswertunabhängig von der Fusionskontrolle ausgenommen werden.
Im Bereich der Verfahrensvorschriften ist zunächst der Wegfall der bisherigen Vollzugsanzeige nach § 39 Abs. 6 GWB für ordnungsgemäß angemeldete und sodann freigegebene Vorhaben zu erwähnen. Fortbestehen bleibt allerdings die Pflicht zur Vollzugsanzeige für anmeldepflichtige Vorhaben, die unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 S. 1 GWB nicht angemeldet wurden. Das BKartA soll dadurch weiterhin die Möglichkeit haben, ggf. ein Entflechtungsverfahren oder auch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot einzuleiten.

Außerdem wird die Prüfungsfrist im Hauptprüfverfahren von vier auf fünf Monate verlängert. Dies wird mit dem zusätzlichen Aufwand aufgrund der Einführung des SIEC-Tests begründet, der oftmals eine eingehendere ökonomische Prüfung erfordert. In der Vergangenheit mussten die Fristen häufig verlängert werden, was allerdings nur mit Zustimmung der Parteien möglich ist. Die Neuregelung verschafft dem BKartA nunmehr größeren zeitlichen Spielraum.

II. Missbrauchsaufsicht

Kernstück der Novelle sind die neuen Regeln zur Missbrauchskontrolle über marktbeherrschende Unternehmen und – als neue Kategorie – Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb. Diese Neuerungen zielen insbesondere auf Unternehmen der Digitalwirtschaft ab, sind aber nicht darauf beschränkt. Die Gesetzesänderungen verfolgen in erster Linie das Ziel, missbräuchlichem Verhalten großer Digitalkonzerne wie Google, Amazon, Facebook oder Apple („GAFA“) zielgerichteter und vor allem schneller entgegenwirken zu können. Wie etwa die verschiedenen Verfahren gegen Amazon und Facebook gezeigt haben, hat sich das BKartA schon nach alter Rechtslage nicht gescheut, gegen mutmaßliche Missbräuche vorzugehen. Allerdings hatte das BKartA mit dem herkömmlichen Instrumentarium immer einen zeitlichen Nachteil gegenüber den rasanten Entwicklungen der Digitalökonomie.

1. Vorsorgliches Einschreiten gegenüber großen Digitalkonzernen

Die wohl meist diskutierte Änderung betrifft die Einführung eines für das deutsche Kartellrecht strukturell neuartigen Instruments, mit dem das BKartA bestimmten Unternehmen präventiv, also bevor es ein verbotenes Verhalten an den Tag gelegt hat, besondere Verhaltenspflichten auferlegen kann. Diese Möglichkeit eröffnet der neue § 19a GWB gegenüber Unternehmen, denen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt. Hierdurch sollen nach der Begründung zum Regierungsentwurf Unternehmen erfasst werden, die häufig nicht nur eine beherrschende Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten innehaben, sondern darüber hinaus über Ressourcen und eine strategische Positionierung verfügen, die es ihnen ermöglichen, erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter zu nehmen bzw. die eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren auszuweiten. Eine marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten ist somit keine Voraussetzung für die Anordnungskompetenz des BKartA. Ziel der Vorschrift ist es vielmehr gerade, den Wettbewerbsprozess auf (noch) nicht beherrschten Märkten zu schützen.

Um einem Unternehmen die in § 19a GWB vorgesehenen Verhaltenspflichten auferlegen zu können, bedarf es in einem ersten Schritt einer Verfügung des BKartA, in der eine derart überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb festgestellt wird. Dies setzt zunächst voraus, dass das betreffende Unternehmen in erheblichem Umfang auf Märkten nach § 18 Abs. 3a GWB, also auf mehrseitigen Märkten (Plattformmärkten) oder Netzwerken tätig ist.

Hat das BKartA diesen Status festgestellt, kann es dem Unternehmen (ggf. auch gleichzeitig mit der vorgenannten Verfügung) die sieben abschließend in § 19a Abs. 2 GWB aufgeführten Verhaltensweisen mittels einer Verbotsverfügung untersagen, und zwar auch dann, wenn das Unternehmen die entsprechenden Verhaltensweisen noch gar nicht an den Tag gelegt hat. 

Bei den Untersagungstatbeständen, die zum Teil mit – nicht abschließenden – Regelbeispielen präzisiert werden, hat sich der Gesetzgeber an der Fallpraxis aus Missbrauchsverfahren der Europäischen Kommission und nationaler Wettbewerbsbehörden orientiert. Zu den untersagungsfähigen Verhaltensweisen zählen etwa das Verbot der Selbstbevorzugung gegenüber Wettbewerbern, die Behinderung anderer Unternehmen auf Beschaffungs- oder Absatzmärkten, etwa durch die ausschließliche Vorinstallation eigener Angebote, die Errichtung von Marktzutrittsschranken durch die Verarbeitung wettbewerbsrelevanter Daten oder die Behinderung des Wettbewerbs durch die Verweigerung oder Erschwerung der Interoperabilität von Produkten. 

Eine Verbotsverfügung ist unzulässig, wenn sie nicht gerechtfertigt ist. Allerdings obliegt die diesbezügliche Beweislast vollumfänglich dem betroffenen Unternehmen (§ 19a Abs. 3 GWB). 

Widersetzt sich ein Unternehmen einer Verbotsverfügung, droht – wie bei Verstößen gegen das allgemeine Missbrauchsverbot – ein Bußgeld in Höhe von bis zu 10 % des Vorjahresumsatzes. Dabei müssen die betroffenen Unternehmen (wie stets im kartellrechtlichen Kontext) selbst evaluieren, welche konkreten Handlungen von den einzelnen Verbotstatbeständen umfasst sind. Hieraus ergeben sich freilich erhebliche zusätzliche Risiken und das Bedürfnis, effektiven Rechtsschutz gegen die weitreichenden Anordnungsbefugnisse des BKartA in Anspruch nehmen zu können. Diesbezüglich weist die Gesetzesnovelle eine äußerst bedenkliche Neuerung auf: Im Sinne der nicht zuletzt vom BKartA geforderten Verfahrensbeschleunigung ordnet § 73 Abs. 5 GWB an, dass über Beschwerden gegen die Anordnungen des BKartA nach § 19a GWB der BGH im ersten und letzten Rechtszug entscheidet. Der sonst übliche Instanzenzug, wonach zunächst Beschwerde beim OLG Düsseldorf einzulegen ist, wird somit beschnitten, und eine Überprüfung der Entscheidung über die Beschwerde ist nicht mehr möglich.

Auch wenn die Begründung des Referentenentwurfs davon ausgeht, dass § 19a GWB nur in wenigen Einzelfällen zum Tragen kommen wird, hat es nicht lange gedauert, bis das BKartA die Anwendung der neuen Vorschrift zumindest ernstlich in Betracht gezogen hat. Im Rahmen seines „klassischen“ Missbrauchsverfahrens gegen Facebook wegen einer möglicherweise missbräuchlichen Kopplung der sozialen Netzwerkdienste mit der Nutzung der zu Facebook gehörenden Oculus Virtual Reality-Produkte hat das BKartA nur wenige Tage nach Inkrafttreten der Novelle öffentlich angekündigt, nun auch die Möglichkeit einer Untersagung nach § 19a GWB zu prüfen. 

Die Neuregelung hat auch international Beachtung gefunden; auf EU-Ebene wird derzeit sogar erwogen, ein vergleichbares Instrumentarium einzuführen. Insofern bleibt zu hoffen, dass solche Regelungen in verfahrensrechtlicher und materiell-rechtlicher Hinsicht aufeinander abgestimmt sein werden.

2. Anpassungen in der „klassischen“ Aufsicht über marktbeherrschende Unternehmen

Neben der Einführung von § 19a GWB wurde auch das „klassische“ Marktmissbrauchsrecht an die digitale Wirklichkeit angepasst. So wurden im Rahmen der Kriterien für eine marktbeherrschende Stellung nach § 18 GWB die Kriterien der Datenzugangs- und Intermediationsmacht neu hinzugefügt. Nach § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist jetzt auch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten ein bei der Prüfung der Marktbeherrschung maßgebliches Kriterium. Nach § 18 Abs. 3b GWB sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen. 

Auch die Missbrauchstatbestände in § 19 GWB wurden erweitert. Nunmehr gilt nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB auch die Verweigerung des Zugangs zu Daten gegen angemessenes Entgelt, als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, soweit dieser Zugang objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein.

Ausgenommen hiervon sind weiterhin Zugangsverweigerungen, die sachlich gerechtfertigt sind. Diese weitgehende Neuerung erscheint nicht unbedenklich. Die Voraussetzungen, unter denen Daten (die der Gesetzgeber nicht weiter präzisiert hat), im Sinne einer „Essential Facility“ für ein Tätigwerden auf vor- oder nachgelagerten Märkten objektiv notwendig sind, sind bislang vollkommen ungeklärt. Dasselbe gilt für die Rechtfertigung einer etwaigen Zugangsverweigerung, für die in zivilrechtlichen Streitigkeiten um Zugangsansprüche das marktbeherrschende Unternehmen darlegungs- und beweisbelastet wäre. Auch insofern zeichnen sich erhebliche Risiken für marktbeherrschende Unternehmen ab.

Eine Änderung, die über die Digitalwirtschaft hinaus Wirkungen entfalten wird, betrifft den Nachweis der Kausalität missbräuchlichen Verhaltens. Während § 19 Abs. 1 GWB bislang die „missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung“ sanktionierte, wird nunmehr auf den „Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung“ abgestellt. Die neue Formulierung soll klarstellen, dass eine strenge Kausalität zwischen dem fraglichen Verhalten und der marktbeherrschenden Stellung im Sinne einer Verhaltenskausalität nicht erforderlich ist und stattdessen eine Ergebniskausalität genügen soll. Die Frage nach der Kausalität war gerade in Fällen des Konditionenmissbrauchs bis dato umstritten und führte insbesondere im Facebook-Verfahren des BKartA zu unterschiedlichen Bewertungen seitens des Amtes einerseits und des OLG Düsseldorf andererseits. Das OLG Düsseldorf hielt es für nicht nachgewiesen, dass Facebook die ihm vorgeworfenen Datenschutzverstöße gerade deswegen begehen konnte, weil es marktbeherrschend war. Der BGH kassierte diese Entscheidung mit seinem Beschluss vom 23. Juni 2020, unter anderem weil er eine strenge Verhaltenskausalität nicht für erforderlich hielt. Diese Auffassung bestätigt die Novelle nunmehr.

3. Neuerungen im Bereich der relativen Marktmacht

Schließlich haben auch die Vorschriften des § 20 GWB zum Missbrauch relativer Marktmacht weitreichende Änderungen erfahren. Zunächst wurde der persönliche Schutzbereich der Vorschrift erweitert. Bislang kamen nur kleine oder mittlere Unternehmen als abhängige Unternehmen i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB in Betracht. Dieses Erfordernis wurde aufgehoben. Stattdessen wird nunmehr darauf abgestellt, ob ein „deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht“ des vermeintlich marktmächtigen Unternehmens vorliegt. Hintergrund dieser Änderung ist die Überlegung, dass in bestimmten Konstellationen, gerade auch auf Digitalmärkten, auch große Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von anderen Unternehmen abhängig sein können. Die Praktikabilität der Änderung ist indes zweifelhaft, und zwar gerade für die bislang allein geschützten mittelständischen Unternehmen. § 20 GWB findet überwiegend in zivilrechtlichen Streitigkeiten Anwendung. Dort muss derjenige, der sich auf den Schutz aus § 20 GWB beruft, unter anderem den Nachweis erbringen, dass er vom Schutzbereich der Vorschrift erfasst ist. Insofern bringt der Nachweis eines „deutlichen Ungleichgewichts zur Gegenmacht des anderen Unternehmens“ noch größere Unwägbarkeiten mit sich als der bislang erforderliche Nachweis einer KMU-Stellung. Gleichzeitig haben die Gerichte in bestimmten Konstellationen auch nach bislang geltendem Recht zur Bestimmung der KMU-Eigenschaft des vermeintlich abhängigen Unternehmens auf einen „vertikalen“ Vergleich abgestellt, bei dem es sich um nichts anderes handelte als einen Vergleich der Kräfteverhältnisse auf dem relevanten Markt. Der Mehrwert der Neuregelung wird sich mithin erst noch in der Praxis zeigen müssen. 

§ 20 Abs. 1 S. 2 GWB stellt nunmehr auch klar, dass das Missbrauchsverbot aus § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 GWB auch für Betreiber von Plattformen („Vermittler auf mehrseitigen Märkten“) gilt, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Auch ohne diese Vorschrift hatte das BKartA etwa im Verfahren booking.com eine derartige Plattformabhängigkeit kleinerer und mittlerer Hotels festgestellt, so dass es sich letztlich nur um eine Klarstellung handeln dürfte.

Eine weitere Ergänzung erfährt die Regelung in § 20 Abs. 1a GWB, wonach sich eine Abhängigkeit auch daraus ergeben kann, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden („datenbedingte Abhängigkeit“). Die Vorschrift enthält zudem die Klarstellung, dass auch die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt eine unbillige Behinderung darstellen kann, und zwar auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist. Der Gesetzgeber weist jedoch zurecht darauf hin, dass in derartigen Konstellationen eine besonders sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen und insbesondere darauf zu achten ist, dass die Anreize für die Datensammlung nicht unangemessen beeinträchtigt werden. 

Schließlich enthält § 20 Abs. 3a GWB einen neuen Eingriffstatbestand, mit dem einem sog. „Tipping“ von Märkten, also der Transformation eines durch starke positive Netzwerkeffekte geprägten Marktes mit mehreren Anbietern zu einem monopolistischen bzw. hochkonzentrierten Markt, entgegengewirkt werden soll. Nach dieser neuen Vorschrift liegt eine unbillige Behinderung gegenüber Wettbewerbern auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Plattformmarkt die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und daraus die ernstliche Gefahr einer Wettbewerbsbeschränkung resultiert. Dieses letztere Tatbestandsmerkmal ist für die deutsche Missbrauchsaufsicht systemfremd und zeigt einmal mehr den proaktiven Charakter der 10. GWB-Novelle. Die Vorschrift dürfte in der Rechtsanwendung zu erheblichen Unsicherheiten führen, weil sie stark auf Prognosebetrachtungen abstellt. Es lässt sich für die betreffenden Unternehmen kaum verlässlich vorhersagen, ab wann ihr Verhalten dazu führt, dass ein Markt droht, in ein Monopol oder einen hochkonzentrierten Markt zu „tippen“ und wann sie sich damit nicht mehr im Rahmen des zulässigen Leistungswettbewerbs bewegen.

III. Bußgeldverfahren

Die meisten Änderungen im Bußgeldbereich beruhen auf der Umsetzung der sog. „ECN+-Richtlinie“ (Richtlinie (EU) 2019/1). Der Gesetzgeber hat den Anlass aber auch genutzt, um die Bußgeldzumessungserwägungen näher zu konkretisieren. Damit soll die kartellbehördliche und gerichtliche Handhabung vereinheitlicht und eine höhere Rechtssicherheit erreicht werden. Besonders hervorzuheben (und zu begrüßen) ist die ausdrückliche Regelung, dass zukünftig auch ernsthafte Compliance-Bemühungen bußgeldmindernd berücksichtigt werden können.

1. Bußgeldzumessungserwägungen

Der neu eingeführte § 81d GWB enthält eine nicht abschließende Kodifizierung von Zumessungsgesichtspunkten, die das übergeordnete Kriterium der Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung konkretisieren.

Umstände der Zuwiderhandlung. Die tatbezogenen Umsätze sollen unter dem Aspekt des Ausmaßes der Zuwiderhandlung in die Berechnung einfließen. So wird einerseits verhindert, dass Unternehmen mit hohen Umsätzen unverhältnismäßige Geldbußen für geringfügige Verstöße erhalten. Andererseits kann der Bußgeldrahmen so weit ausgeschöpft werden, dass auch unter Berücksichtigung der individuellen Ahndungsempfindlichkeit von finanzstarken Marktteilnehmern eine hinreichende Straf- und Abschreckungswirkung sichergestellt wird. Darüber hinaus sind auch die beabsichtigte räumliche und sachliche Reichweite des Kartellverstoßes sowie die Bedeutung der betroffenen Produkte und Dienstleistungen aus volkswirtschaftlicher Perspektive sowie aus Sicht der betroffenen Verbraucher zu berücksichtigen. Schließlich fließt in die Bußgeldberechnung auch die Art der Ausführung der Zuwiderhandlung ein, womit insbesondere der Organisationsgrad des Kartells gemeint ist.

Compliance-Maßnahmen. Neben den die Zuwiderhandlung selbst betreffenden Umständen soll auch das Verhalten der betroffenen Unternehmen vor und nach dem Verstoß Eingang in die Bußgeldbemessung finden. Insofern ist es wenig überraschend, dass sich frühere kartellrechtliche Verfehlungen negativ auswirken. Weit bedeutsamer ist, dass der Gesetzgeber den lange schwelenden Streit um die Berücksichtigungsfähigkeit von Compliance-Maßnahmen beendet hat, die bereits vor dem sanktionierten Verhalten ergriffen wurden.

Als positiv zu würdigendes Nachtatverhalten kommt neben der Behebung aufgezeigter Defizite in der Compliance-Strategie oder der erstmaligen Implementierung einer solchen Strategie auch das ernsthafte Bemühen um Aufdeckung der Zuwiderhandlung und/oder Wiedergutmachung des entstandenen Schadens in Betracht. Darüber hinaus kann aber auch die „Vortat-Compliance“ als bußgeldmindernder Umstand berücksichtigt werden, sofern sie angemessen und wirksam ist. Dies soll regelmäßig anzunehmen sein, wenn die unternehmensinterne Compliance zur Aufdeckung und Anzeige des Verstoßes geführt hat. Andernfalls kommt es maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls an. Hätte das konkrete Fehlverhalten leicht durch eine ordnungsgemäße Compliance verhindert werden können, werden die getroffenen Vorkehrungen kaum zu einer spürbaren Bußgeldminderung führen; Ähnliches gilt, wenn Leitungspersonen selbst am Kartellverstoß beteiligt waren.

Es bleibt abzuwarten, ob es nunmehr tatsächlich zur gewünschten Annäherung zwischen dem BKartA und den Gerichten bei der Bußgeldzumessung kommen wird. Die im Rechtsbehelfsverfahren eingeschalteten Tatsachengerichte treffen nach wie vor eine eigenständige, von der Entscheidung des Amtes unabhängige Entscheidung, im Rahmen derer sie die Zumessungskriterien ganz unterschiedlich bewerten und gewichten können. Zudem liegt die Hauptursache der zum Teil ganz beträchtlichen Diskrepanzen zwischen Amt und Gerichten in der unterschiedlichen Auslegung der Bußgeldobergrenze von 10 % des Gesamtumsatzes. Bedauerlicherweise schweigt die 10. GWB-Novelle zu diesem Aspekt.

2. Kronzeugenprogramme

Entsprechend einer Vorgabe in der ECN+-Richtlinie hat der Gesetzgeber im Rahmen der 10. GWB-Novelle erstmals ausdrückliche Regelungen zu Anträgen auf Kronzeugenbehandlung getroffen, die sich weitgehend an der (mit Inkrafttreten der Novelle aufgehobenen) Bonusregelung des BKartA aus dem Jahr 2006 orientieren. Damit ist nunmehr auch gesetzlich festgeschrieben, dass kooperierende Unternehmen einen Erlass oder eine Reduktion ihrer Geldbuße erhalten können, wenn sie dazu beitragen, ein Kartell aufzudecken.

Eine wichtige Änderung gegenüber der bisherigen Praxis besteht allerdings darin, dass auch die sogenannten „Ring-Leader“ (also Unternehmen, die alleiniger Anführer eines Kartells waren) nunmehr einen vollständigen Bußgelderlass erhalten können. 

Zu beachten bleibt, dass auch die neu im GWB kodifizierte Kronzeugenregelung nur für Verfahren vor den Kartellbehörden gilt und für die Gerichte nicht bindend ist. Außerdem schützen sie natürliche Personen nicht vor Strafverfolgung.

3. Verfahrensrecht

In Umsetzung der ECN+-Richtlinie wird die Stellung der Kartellbehörden im Rechtsbehelfsverfahren gestärkt. Sie erhalten nunmehr dieselben Befugnisse wie die Staatsanwaltschaft, um sich eigenständig und unabhängig als Verfolgungsbehörde, Beklagte oder Antragsgegnerin am gerichtlichen Verfahren beteiligen zu können.

Ebenfalls auf Grundlage der ECN+-Richtlinie wird im Bußgeldermittlungsverfahren das Schweigerecht weiter eingeschränkt, was zu einer erheblichen Ausweitung der Mitwirkungspflichten der betroffenen Unternehmen und deren Mitarbeitern führt. So müssen z. B. Mitarbeiter bei Durchsuchungen Informationen preisgeben, die den Zugang zu Beweismitteln ermöglichen könnten, und Erläuterungen zu Fakten oder Unterlagen abgeben, die mit dem Gegenstand und dem Zweck der Durchsuchung in Verbindung stehen könnten. Die Auskunft darf auch dann nicht verweigert werden, wenn sich die Mitarbeiter dadurch der Verfolgung wegen einer Kartellordnungswidrigkeit aussetzen. Lediglich ein Geständnis darf nicht verlangt werden, wobei die Grenzziehung hier im Einzelfall schwierig sein dürfte. Die Mitarbeiter selbst werden dadurch geschützt, dass die Kartellbehörde zuvor eine Nichtverfolgungszusage abgeben muss. Für die Unternehmen führen diese Neuerungen jedoch zu einer massiven – und verfassungsrechtlich durchaus bedenklichen – Beschneidung ihrer Verteidigungsmöglichkeiten. 

4. Sonstige Änderungen

Das BKartA hat fortan die Möglichkeit, für eine Reihe „leichter“ Verstöße über den bisher geltenden Bußgeldrahmen (maximal EUR 100.000) hinauszugehen und Geldbußen in Höhe von bis zu 1 % des Gesamtumsatzes zu verhängen (§ 81c Abs. 3 GWB). Die dort in Bezug genommenen Verstöße betreffen vor allem Pflichtwidrigkeiten im kartellbehördlichen Ermittlungsverfahren wie etwa die Nichtduldung der Durchsuchung von Geschäftsräumen oder den Siegelbruch.

Erwähnenswert ist zudem, dass sich die Höchstgrenze von 10 % des Gesamtumsatzes bei Geldbußen gegen Unternehmensvereinigungen im Falle eines Verstoßes gegen EU-Kartellrecht künftig am Umsatz der Mitglieder ausrichtet, die auf dem vom Verstoß betroffenen Markt tätig waren. Nicht einzubeziehen sind nur die Umsätze derjenigen Unternehmen, gegen die bereits eine eigene Geldbuße festgesetzt wurde. Zudem wurde die Ausfallhaftung der Mitglieder für den Fall verschärft, dass die Unternehmensvereinigung die Geldbuße nicht entrichtet.

IV. Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren

Die 10. GWB-Novelle führt erstmals im GWB ein Akteneinsichtsrecht im Verwaltungsverfahren für Verfahrensbeteiligte und Dritte ein.

Verfahrensbeteiligte haben nunmehr gegenüber der Kartellbehörde nach § 56 GWB einen Anspruch auf Akteneinsicht, soweit die Geltendmachung ihrer Rechtsinteressen dies erfordert. Die Einsicht darf aber aus wichtigen Gründen verweigert werden, zu denen insbesondere die Sicherstellung der effektiven kartellbehördlichen Aufgabenerfüllung sowie die Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen zählen. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die Kartellbehörde jeden, der bei ihr Unterlagen einreicht, dazu auffordern kann zu kennzeichnen, was in diesem Sinne als geheimhaltungsbedürftig anzusehen ist. Mangelt es an einer solchen Kennzeichnung, kann dies als Zustimmung zur Offenlegung im Rahmen der Akteneinsicht verstanden werden.

Auch nicht am Verfahren beteiligte Dritte erhalten ein Akteneinsichtsrecht, wenn sie ein berechtigtes Interesse vorweisen können. Darauf sollen sich beispielsweise auch Vertreter der Medien oder Wissenschaft berufen können. Die Neuerung soll aber das abgestufte System der bereits bestehenden Einsichtsrechte aus dem Kartellschadensersatzrecht und die einschlägigen Regelungen zu den bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten unberührt lassen. Deshalb besteht ein zum Zwecke der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen geltend gemachtes Akteneinsichtsrecht nach wie vor nur in entsprechend eingeschränkter Form.

V. Private Kartellrechtsdurchsetzung

Die private Kartellrechtsdurchsetzung spielt im Rahmen der 10. GWB-Novelle lediglich eine untergeordnete Rolle. Dies steht im Gegensatz zur letzten Gesetzesnovelle Mitte 2017, im Zuge derer die europäische Kartellschadensersatzrichtlinie in Deutschland umgesetzt wurde (siehe ausführlich SZA-Sondernewsletter, März 2017).

Nun ergänzt der Gesetzgeber § 33a GWB, der die Voraussetzungen für eine kartellrechtliche Schadensersatzpflicht enthält. § 33a GWB Abs. 2 S. 4 ordnet eine widerlegliche Vermutung dafür an, dass Rechtsgeschäfte mit kartellbeteiligten Unternehmen, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartells fallen, von diesem Kartell erfasst sein sollen. Hiervon sollen nach der Neufassung des § 33c GWB auch mittelbare Abnehmer profitieren. Hintergrund für diese Änderungen ist ausweislich der Gesetzesbegründung insbesondere die Rechtsprechung des BGH in Sachen Schienenkartell I und II aus den Jahren 2018 und 2020. Dort wurde einem Anscheinsbeweis hinsichtlich der Kartellbetroffenheit eine Absage erteilt. Aufgrund dessen sah sich der Gesetzgeber zu einer (klägerfreundlichen) Verlagerung der Beweislast auf die kartellbeteiligten Unternehmen veranlasst. Letzteren obliegt nun der Nachweis, dass streitgegenständliche Geschäfte entgegen der Vermutung nicht von den Wirkungen des Kartells erfasst waren. Es bleibt abzuwarten, welche Rolle diese Gesetzesänderungen in der gerichtlichen Praxis spielen werden. Erste Urteile werden noch auf sich warten lassen – die Neufassungen finden nur auf Ansprüche Anwendung, die nach Inkrafttreten der Novelle entstehen.

Weitere Änderungen in §§ 89b und 186 GWB betreffen den mit der 9. GWB-Novelle unter großer Beachtung eingeführten Herausgabe- und Auskunftsanspruch nach § 33g GWB („Discovery Light“). Es wird zunächst klargestellt, dass dessen Vorbringen im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Dringlichkeit voraussetzt. Zudem wird geregelt, dass der Anspruch unabhängig vom Entstehen des etwaig zugrundeliegenden Kartellschadensersatzanspruchs geltend gemacht werden kann. Der Gesetzgeber hielt diese Anpassungen aufgrund gegenteiliger Entscheidungen des OLG Düsseldorf aus dem Frühjahr 2018 für erforderlich.

Die wenigen Anpassungen der Vorschriften zur privaten Kartellrechtsdurchsetzung dürfen nicht über die überragende Stellung hinwegtäuschen, die Kartellschadensersatzklagen in der derzeitigen gerichtlichen Praxis einnehmen. Die breit gefächerte Rechtsprechung des BGH (siehe zuletzt SZA-Newsletter, Januar 2021) stellt die Parteien wie auch die Instanzgerichte in den zahlreichen gerichtlichen Auseinandersetzungen vor stets neue Herausforderungen. Hier müssen insbesondere beklagte Unternehmen darauf achten, in einem tendenziell klägerfreundlichen Umfeld die Einhaltung kartell- und zivilprozessrechtlicher Grundprinzipien sicherzustellen.

 

Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung stehen gerne zur Verfügung:

Silvio Cappellari, LL.M. (Columbia)
Hans-Joachim Hellmann, LL.M. (Miami)
Dr. Stephanie Birmanns
Dr. Christina Malz, LL.M. (London)

 

DATEIEN:
2021-02_SZA_Mandanteninformation_Kartellrecht_10_GWB_Novelle.pdf 680 KB