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Mandanteninformation

Transaktionsversicherungen als Instrument beim Unternehmenskauf

Mandanteninformation Mergers & Acquisitions - 


Die Transaktionsversicherungen (teilweise auch M&A-Versicherungen oder W&I-Versicherungen genannt) erfreuen sich bereits seit einiger Zeit immer größerer Beliebtheit. Werden die Akteure in einer Unternehmenstransaktion mit dem Vorschlag des Abschlusses einer Transaktionsversicherung konfrontiert, bestehen aber vielfach Vorbehalte gegen diese Versicherungslösungen. Zugleich stellen sich dem Mandanten meist eine ganze Reihe von Fragen. Einige wesentliche Aspekte beim Einsatz von Transaktionsversicherungen haben wir nachfolgend zusammengefasst:

Welches Problem versucht die M&A-Versicherung zu lösen?

1. Interessengegensatz von Käufer und Verkäufer bei M&A-Transaktionen

Die Verhandlungen im Rahmen eines Unternehmenskaufs sind von einem starken Interessengegensatz geprägt: Der Verkäufer eines Unternehmens möchte einen möglichst hohen Kaufpreis für das Unternehmen erzielen und über diesen Kaufpreis möglichst frei verfügen. Der Verkäufer möchte den Verkaufserlös reinvestieren, an Investoren ausschütten und nicht selten die Verkäufergesellschaft anschließend abwickeln und liquidieren. Voraussetzung dafür ist, dass der Verkäufer keine weitere, spätere Inanspruchnahme durch den Käufer in etwa aus Garantieverletzungen oder Freistellungen befürchten muss.

Ganz anders ist die Interessenlage des Käufers. Dieser unterliegt einem Informationsdefizit. Er muss sich erst durch die vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Informationen und Unterlagen, in etwa durch eine Due Diligence, Kenntnisse über das Unternehmen verschaffen. Soweit er dabei konkrete Risiken erkennt, wird der Käufer eine entsprechende Freistellung verlangen. Zur Absicherung unbekannter Risiken und zur Absicherung der Ergebnisse der Due Diligence verlangt der Käufer zudem Garantien des Verkäufers.

Bildlich gesprochen bilden die Garantien in einem Unternehmenskaufvertrag im Zusammenspiel mit dem vertraglichen Haftungsregime, bestehend aus Schwellenwerten und Haftungshöchstgrenzen, das Sicherheitsnetz des Käufers, welches dieser zur Absicherung seiner Investition spannt. Für den Verkäufer hingegen definieren der Umfang der Garantien, die Schwellenwerte und die Haftungshöchstgrenze den Haftungsumfang, unter welchem er unter Umständen mit nachlaufenden Verbindlichkeiten rechnen muss. Dieser Haftungsrahmen ist häufig Gegenstand von langwierigen und teilweise kontroversen Verhandlungsrunden. Die Effektivität dieses durch Verhandlungen gefundenen Haftungsumfangs für den Käufer setzt aber grundlegend voraus, dass ein langfristig solventer Verkäufer existiert. Denn dem Käufer ist mit einem vertraglichen Haftungsregime nicht gedient, wenn der Verkäufer nicht zahlungsfähig ist oder zwischenzeitlich gesellschaftsrechtlich nicht mehr existiert – in etwa liquidiert wurde.

2. Konventionelle Lösungsmöglichkeiten

Die Praxis hat ein Arsenal an Werkzeugen geschaffen, die den Käufer absichern sollen, soweit kein langfristig solventer Verkäufer existiert. Die gängigste Methode ist dabei, einen Teil des Kaufpreises zur Absicherung möglicher Ansprüche einzubehalten, sei dies direkt beim Käufer oder auf einem Treuhandkonto. Eine ähnliche Funktion wird erfüllt, wenn ein Teil des Kaufpreises im Rahmen einer langfristigen Erfolgskomponente (Earn-Out) gezahlt wird und dabei eine Aufrechnungsmöglichkeit des Käufers bei eventuellen Garantieverletzungen besteht. Schließlich kann die mangelnde Solvenz des Verkäufers durch eine Garantie oder Patronatserklärung einer solventen Muttergesellschaft des Verkäufers oder durch eine Bankgarantie abgesichert werden. All diese Lösungsmöglichkeiten haben jedoch den Nachteil, dass sie kostspielig sowie streitanfällig sind und zudem Liquidität unnötig binden. Sie stellen sich häufig als Diskussionspunkte dar, an denen die Transaktion zu scheitern droht. Der Verkäufer ist dann nicht bereit, die kostspieligen Sicherungsmittel zur Verfügung zu stellen. Dem Erwerber ist die Transaktion ohne hinreichende Absicherung schlicht zu risikoreich. An dieser Stelle setzt die Transaktionsversicherung an und möchte eine zusätzliche Lösung anbieten.

Wie funktioniert eine Transaktionsversicherung?

Zunächst ist wichtig, dass es nicht die „M&A-Versicherung“ gibt. Es existiert eine ganze Vielzahl von Versicherungslösungen im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen. Der Versicherungsmarkt weitet dabei sein Angebot stetig aus und passt seine Produkte an. Allen diesen Lösungen gemeinsam ist, dass bestimmte typische Risiken im Rahmen einer Transaktion abgesichert werden.

1. Garantieversicherung

In der einfachsten Ausgestaltung schließt der Verkäufer eine Versicherung für den Fall einer Haftung aus den Garantien ab. Dies folgt dem Konzept einer gängigen Haftpflichtversicherung. Diese sogenannte Verkäuferversicherung bietet für den Käufer jedoch Nachteile. Die Verkäufergesellschaft muss bestehen bleiben und darf nicht liquidiert werden. Der Käufer muss den Verkäufer in Anspruch nehmen. Weiterhin leistet die Versicherung nach allgemeinen Grundsätzen dann nicht, wenn ihr Vertragspartner, der Verkäufer, ihr gegenüber arglistig falsche Erklärungen abgegeben hat. All dies kann der Käufer kaum kontrollieren.

Daher hat sich eine andere Ausgestaltung (die Käuferversicherung) als Standardprodukt durchgesetzt: Der Käufer schließt mit der Versicherung einen eigenständigen, vom Kaufvertrag grundsätzlich rechtlich unabhängigen Versicherungsvertrag. Der rechtlich selbstständige Versicherungsvertrag spiegelt dabei in gewisser Weise den Kaufvertrag.

In dem Versicherungsvertrag wird auf die Garantien im Kaufvertrag meist in einer Anlage (sog. Warranty Spreadsheet) Bezug genommen. Der Versicherer vermerkt in dieser Anlage, ob er bestimmte Garantien nicht oder nur mit Einschränkungen versichert. Da der Käufer der Versicherungsnehmer ist, kommt es auf dessen Kenntnis oder Unkenntnis für den Versicherungsschutz an. Die Versicherung versichert daher auch vorsätzliches und arglistiges Verhalten des Verkäufers gegenüber dem Käufer.

Der Versicherungsvertrag regelt selbstständig die Haftungshöchstsumme (Deckungssumme) oder die Schwellenwerte (Selbstbehalt). Dabei kann die Deckungssumme und/oder der Selbstbehalt den entsprechenden Werten im Unternehmenskaufvertrag entsprechen. Dies ist aber keinesfalls zwingend und zunehmend weniger der Fall. In jüngster Zeit wird die Haftungshöchstsumme im Kaufvertrag bei Abschluss einer M&A-Versicherung häufig mit dem symbolischen Betrag von einem Euro festgelegt, während lediglich die M&A-Versicherung eine bestimmte angemessene Haftungshöchstsumme vorsieht. Auch in anderer Weise sind zunehmend Abweichungen von den Bedingungen des Kaufvertrages in der Versicherungspolice möglich. So kann die Versicherungsdauer über die vertraglich festgelegte Verjährung von Garantieansprüchen hinausgehen.

Bei grundlegenden Garantien, wie etwa der Bestand der zu erwerbenden Gesellschaft, der Bestand und die Lastenfreiheit der zu erwerbenden Geschäftsanteile oder das Eigentum des Verkäufers an diesen Geschäftsanteilen (Title-Garantien), gibt sich der Käufer meist nicht mit einem auf einen Teilbetrag des Kaufpreises begrenzten Haftungsanspruch zufrieden. Der Käufer fordert vielmehr, dass der vollständige Kaufpreis zurückgezahlt werden muss, wenn die Garantie verletzt ist. Die Versicherungssumme ist bei M&A-Versicherungen häufig auf einen Teilbetrag des Kaufpreises begrenzt. In einem solchen Fall bieten separate Title-Versicherungen gesonderte Lösungen zusätzlich zum Abschluss einer M&A-Versicherung an. Teilweise sind Versicherungen auch bereit, gegen einen Aufschlag auf die Versicherungsprämie die Haftung im Fall der Verletzung von Title-Garantien auf den Kaufpreis auszuweiten.

Von der typischen Käuferversicherung umfasst sind auch marktübliche Steuerfreistellungen. Die Versicherung tritt dabei ein, wenn und soweit der Käufer einen Anspruch gegen den Verkäufer aus einer Steuerfreistellung haben würde.

Die Versicherung sieht in ihren Bedingungen generelle Ausschlüsse (Exclusions) vor. In den letzten Monaten haben beispielsweise zahlreiche Versicherungen einen generellen Ausschluss der Deckung von M&A-Versicherungen für Folgen der COVID-19-Pandemie in ihre Versicherungsverträge aufgenommen. Manche der von der Versicherung aufgeführten Ausschlüsse können mit der Versicherung verhandelt werden. Vielfach sind die Versicherungen bereit, gegen eine höhere Prämie oder bei Vorlage von zusätzlichen Nachweisen aus der Due Diligence diese Ausschlüsse einzuschränken oder auch vollständig zu streichen. Ein grundlegender Deckungsausschluss, der auch nicht zur Verhandlung steht, ist, dass die Versicherung nicht deckt, wenn und soweit die schadensverursachenden Umstände dem Käufer bei Abschluss der Versicherung oder beim Vollzug der Transaktion bekannt waren. Konkrete Feststellungen im Rahmen der Due Diligence sind daher regelmäßig vom Versicherungsschutz ausgenommen. Dies folgt dem generellen Grundsatz, dass bekannte Schäden nicht versichert werden.

Ebenfalls diesem Grundsatz entsprechend, muss im Hinblick auf Garantien, welche zum Zeitpunkt des Vollzugs des Kaufvertrages abgegeben werden, der Käufer erklären, dass ihm keine Garantieverletzungen zu diesem Zeitpunkt bekannt sind. Zur Absicherung dieser Erklärung verlangen Käufer und Versicherung wiederum eine Erklärung des Verkäufers, dass auch ihm keine Verletzungen der betroffenen Garantien bekannt sind. Der Verkäufer sollte dabei darauf achten, dass diese Erklärung keinerlei Auswirkungen auf Rechte und Pflichten unter dem Kaufvertrag hat.

2. Versicherung besonderer Transaktionsrisiken

In einigen Situationen, liegt der Knackpunkt der Transaktion nicht im Rahmen der Garantien. Vielfach werden vor Abschluss der Transaktion Risiken identifiziert, die sich gerade wegen des Ausschlusses von bekannten Transaktionsrisiken aus dem Versicherungsschutz nicht über die generelle Garantieversicherung versichern lassen.

Die Transaktionsversicherer haben für einzelne dieser Situationen teilweise spezielle Versicherungslösungen entwickelt. Ob ein Versicherungsschutz für das konkrete Risiko möglich ist, hängt stark von der konkreten Situation und den Umständen des Einzelfalls ab. In vielen Situationen erscheint es ratsam, jedenfalls durch einen Versicherungsmakler abzufragen, ob ein Versicherungsschutz für das Transaktionsrisiko möglich ist. Regelmäßig versichert werden bestimmte identifizierte Steuerrisiken und Risiken aus einem möglicherweise nachteiligen Ausgang eines Rechtsstreits. Unter Umständen kann das Risiko, dass keine Kartellfreigabe für die konkrete Transaktion erteilt wird, versichert werden. Versicherer sind vielfach bereit, sich vertieft mit dem spezifischen Transaktionsrisiko zu befassen.

In welchen Situationen sollte man über den Abschluss einer Transaktionsversicherung nachdenken?

1. Private Equity / Finanzinvestoren

Gegenwärtig finden M&A-Versicherungen vor allem bei Transaktionen zwischen Finanzinvestoren und Private Equity Investoren Anwendung. Hier wird vor allem dem Interesse Rechnung getragen, dass ein Clean-Exit, also ein Verkauf ohne nachlaufende Verbindlichkeiten, ermöglicht wird.

2. Verkauf durch einen Privatmann / Unternehmer 

Es sind jedoch zahlreiche weitere Situationen denkbar, in denen Transaktionsversicherungen bislang eher selten diskutiert werden. Verkauft ein Unternehmer oder eine Unternehmerfamilie ihr Unternehmen, stehen zwar regelmäßig langfristig solvente Verkäufer für eine Haftung aus Garantien zur Verfügung. Häufig handelt es sich bei den Verkäufern aber um natürliche Personen, die mit ihrem gesamten Vermögen haften. Bereits der Gedanke an eine latente signifikante Haftung mit dem eigenen Privatvermögen wirkt häufig auf die Verkäufer abschreckend. Anders als für institutionelle Investoren handelt es sich für die verkaufenden Unternehmer meist um einen einmaligen Vorgang, wobei meist ein sehr großer Teil ihres Vermögens zum Verkauf steht. Eine Haftung aus einer Garantieverletzung ist aus Sicht des Verkäufers daher ein wirtschaftlich und persönlich bedeutender Umstand. Dieser Verkäuferkreis wünscht daher häufig einen Verkauf „wie besehen“ ohne jegliche Gewährleistung. Dies erschwert vielfach die Verhandlungen um den Garantiekatalog, wenn der Erwerber aus seiner Sicht marktübliche Garantien fordert. In einer solchen Situation können Transaktionsversicherungen eine Transaktion erheblich beschleunigen und erleichtern – nämlich dann, wenn im Kaufvertrag eine Haftungsbegrenzung auf einen Euro für die abgegebenen Garantien aufgenommen wird. Der Verkäufer haftet dann nur wegen vorsätzlichem oder arglistigem Verhalten und unter Umständen für die sog. Title-Garantien.

3. Erwerb aus der Insolvenz

Bereits seit längerer Zeit wird der Einsatz von M&A-Versicherungen beim Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz diskutiert. Während üblicherweise bei einem Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz keinerlei Garantien gewährt werden, kann der Käufer durch eine M&A-Versicherung und eine Haftungsbeschränkung auf einen Euro in den Genuss von Garantien auch beim Erwerb aus der Insolvenz kommen. Durch die bessere Absicherung erweitert sich der Kreis potentieller Käufer. Weiterhin werden viele Käufer durch die zusätzliche Absicherung bereit sein, einen höheren Kaufpreis für einen Erwerb aus der Insolvenz zu zahlen.

Insolvenzrechtliche Besonderheiten haben in der Vergangenheit einen verbreiteten Einsatz von M&A-Versicherungen in Erwerbsvorgängen aus der Insolvenz verhindert. Die Versicherer sind aber mehr und mehr bereit, auf diese Besonderheiten zu reagieren. So ist es vereinzelt möglich „synthetische Garantien“, Garantien, welche nicht im Kaufvertrag vorkommen, zu versichern. Weitere Versicherungsmodelle wie etwa die Versicherung von Steuerrisiken in Transaktionen flankieren dieses zunehmend flexible Angebot der Versicherungen im Hinblick auf den Erwerb aus der Insolvenz.

4. Grenzüberschreitende Transaktionen

Im Rahmen von grenzüberschreitenden Transaktionen ist nicht selten das auf den Kaufvertrag anwendbare Recht Gegenstand von schwierigen Verhandlungen. Der Verkäufer einer ausländischen Gesellschaft wird dabei häufig das Heimatrecht der Gesellschaft als das auf den Kaufvertrag anwendbare Recht vorschlagen. Dies kann für den Erwerber in manchen Situationen schwer akzeptabel sein. Eine Durchsetzung von Haftungsansprüchen aus Garantieverletzungen des Verkäufers im Heimatrecht des Verkäufers kann für den Käufer wesentlich kostspieliger und schwieriger sein. Wird ausländisches Recht als die anwendbare Rechtsordnung gewählt, steht der Käufer häufig zudem vor der Schwierigkeit, dass er die Wirkungen der abgegebenen Garantien in der fremden Rechtsordnung würdigen muss, was unter Umständen aufwendige Rechtsberatung erforderlich macht. 

Bei einer Käufer-Versicherung muss jedoch die auf den Kaufvertrag anwendbare Rechtsordnung nicht mit der auf die Versicherungspolice anwendbaren Rechtsordnung übereinstimmen. Dies führt zwar zwangsläufig zu einem Auseinanderfallen des Regelungsgehalts des Kaufvertrages und der Versicherungspolice. Dies ist jedoch bei genauer rechtlicher Analyse kein unüberwindbares Hindernis. Der Erwerbsvorgang kann dann nach dem Heimatrecht des Verkäufers abgeschlossen werden, während der Käufer sich Versicherungsschutz für bestimmte Garantieverletzungen unter heimischem (beispielsweise nach deutschem) Recht einkaufen kann. Im Falle einer Garantieverletzung kann der Käufer sodann den Schadensfall gegenüber der Versicherung unter der ihm bekannten Heimatrechtsordnung abwickeln. Die M&A-Versicherung übernimmt in diesen Fällen somit auch eine Brückenfunktion hinsichtlich der Jurisdiktionen.

Wie ist der Prozess zum Abschluss einer M&A-Versicherung? Wie lässt sich dieser Prozess effizient gestalten?

Sowohl Versicherungen als auch Versicherungsmakler haben sich in den vergangenen Jahren gut auf den M&A-Prozess, der oft von großem Zeitdruck geprägt ist, eingestellt. Als Daumenregel gilt, dass eine M&A-Versicherung binnen ca. zwei Wochen zum Abschluss geführt werden kann. Der Prozess zum Abschluss einer Transaktionsversicherung kann dabei sowohl vom Verkäufer als auch vom Käufer einer Transaktion initiiert werden. 

1. Vom Käufer initiierter Prozess

Häufig geht die Initiative für den Abschluss einer M&A-Versicherung vom Käufer aus, wenn dieser bereits zu Beginn der Transaktion feststellt, dass der Verkäufer nicht willens oder in der Lage ist, als langfristiger und solventer Schuldner für etwaige Garantieansprüche zur Verfügung zu stehen. Dass der Käufer den Prozess initiiert, ist insofern konsequent, als der Käufer jedenfalls bei der marktüblichen Käuferversicherung der Vertragspartner der Versicherung ist. Auf Ansprache einer M&A-Versicherung, beispielsweise über einen Versicherungsmakler, wird die Versicherung ein erstes unverbindliches Angebot machen. Grundlage dieses Angebots ist meist ein aktueller Entwurf des Kaufvertrages. Auf Grundlage dieses Angebots wird regelmäßig eine Kostentragungsvereinbarung mit der Versicherung abgeschlossen, in der die Versicherung eine Gebühr für die Kosten der Prüfung des Versicherungsabschlusses verlangt. Diese Gebühr wird im Falle des Abschlusses auf die Versicherungsprämie angerechnet. Die genauere Prüfung der Versicherung erfolgt auf Grundlage des Due Diligence Berichts des Käufers und der Unterlagen im Datenraum. Die Versicherung wird hier regelmäßig auch Fragen an den Verkäufer oder den Käufer stellen, welche zunächst schriftlich beantwortet werden. Kurz vor Ausreichung eines finalen Angebots und dem Abschluss der Versicherungspolice finden zudem regelmäßig Telefonkonferenzen mit den Parteien statt, in welchen weitere Fragen von Seiten der Versicherung geklärt werden.

Für den Käufer hat es Vorteile, den Prozess zum Abschluss der M&A-Versicherung zu initiieren: Er kann zunächst eigenständig und ohne Involvierung des Verkäufers den Versicherungsumfang bestimmen. Weiterhin kann er auch frühzeitig den von ihm gewünschten Garantienkatalog mit der Versicherung abstimmen. Im Einzelfall kann es sogar ratsam sein, die Versicherung um Übersendung eines von der Versicherung typischerweise akzeptierten Garantienkatalogs zu bitten. Diesen kann der Käufer sodann in die Verhandlungen mit dem Verkäufer einbringen. Da die Haftung für den Garantienkatalog für den Verkäufer durch die Einschaltung der Versicherung auf Vorsatz und Arglist beschränkt ist, wird der Verkäufer regelmäßig diesen Garantienkatalog akzeptieren.

2. Vom Verkäufer initiierter Prozess

Ebenfalls möglich und durchaus üblich ist es, dass der Verkäufer den Prozess zum Abschluss einer M&A-Versicherung initiiert. Hierdurch behält der Verkäufer stärkere Kontrolle über die Auswahl des Versicherers. Beim Abschluss einer Käufer-Versicherung ist am Ende jedoch die Due Diligence des Käufers von entscheidender Bedeutung. Insofern findet jedenfalls zum Ende des Prozesses eine Überleitung des Kontakts mit der Versicherung auf den Käufer (Seller-to-Buyer-Flip) statt.

Insbesondere im Bieterverfahren hat sich zudem ein weiterer Prozess etabliert. Dabei verhandelt der Verkäufer die M&A-Versicherung auf Grundlage einer Due Diligence des Verkäufers (Vendor Due Diligence) final mit der Versicherung und bietet dem Käufer diese M&A-Versicherung an (Stapled Insurance). Der angebotene Garantienkatalog und die M&A-Versicherung sind dabei bereits aufeinander abgestimmt. Voraussetzung eines solchen Prozesses ist eine Due Diligence des Verkäufers, die auch eventuelle Risiken kritisch und sorgfältig darstellt. In einem käuferfreundlichen Marktumfeld kann ein solches Vorgehen den Verkäufer dabei unterstützen, einen möglichst hohen Kaufpreis für sein Unternehmen zu erzielen. Viele Experten erwarten ein solches käuferfreundliches Marktumfeld im Nachgang zu den durch die COVID-19-Pandemie ausgelösten wirtschaftlichen Verwerfungen.

Ausblick

Der Einsatz von M&A-Versicherungen hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Die Versicherungsprodukte wurden dabei immer stärker auf die Bedürfnisse der Vertragspartner einer M&A-Transaktion zugeschnitten. Auch die anwaltliche Beratungspraxis ist zunehmend mit dem Einsatz von M&A-Versicherungen vertraut. Insofern sollte die Option des Einsatzes von M&A-Versicherungen bei jeder Transaktion zumindest erwogen werden. Bei richtigem Einsatz der bestehenden Versicherungslösungen kann dies sowohl für Käufer als auch Verkäufer vielfach einen Mehrwert in einer Unternehmenstransaktion bringen. In einem zunehmend schwierigeren Deal-Umfeld im Nachgang zu der durch die COVID-19-Pandemie ausgelösten Wirtschaftskrise ist daher mit einer Zunahme des Einsatzes von M&A-Versicherungen zu rechnen.

 

Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung stehen gerne zur Verfügung:

Dr. Stephan Brandes
Dr. Christoph Allmendinger, LL.M.

DATEIEN:
20-08-19_SZA-Mandanteninformation_Transaktionsversicherungen.pdf 500 KB