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Mandanteninformation

Das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) tritt in Kraft

Mandanteninformation Gesellschaftsrecht - 


Am 25. Juni 2021 hat der Deutsche Bundestag den Schlussbericht des Wirecard-Untersuchungsausschusses (BT-Drucksache 19/30900) beraten, etwas mehr als eine Stunde. Auf die Gesetzgebung hat die Debatte keinen Einfluss mehr. Denn die Schlussfolgerungen aus dem Skandal hatte der Gesetzgeber schon zuvor gezogen und in einem Artikelgesetz zusammengefasst. Das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) tritt am 1. Juli 2021 in Kraft. Wir fassen die für die Arbeit von Vorständen und Aufsichtsräten wesentlichen Änderungen zusammen und wagen eine erste kritische Bewertung.

I. Internes Kontroll- und Risikomanagementsystem

Der neue § 91 Abs. 3 AktG gibt dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft künftig als Pflichtaufgabe auf, "ein im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem und Risikomanagementsystem einzurichten."

Die neue Vorschrift ist aus rechtlicher Sicht bemerkenswert: Denn es gibt nur wenige gesetzliche Vorschriften, mit denen der Gesetzgeber unmittelbar in das Organisationsermessen des Vorstands eingreift. In der Sache ist die Regelung richtig, in praktischer Hinsicht kaum mit Änderungen verbunden, da bei börsennotierten Unternehmen ein internes Kontroll- sowie Risikomanagementsystem bereits heute zum Standard zählt.

Finanzvorstände werden wissen wollen, was der Gesetzgeber unter einem "angemessenen und wirksamen" internen Kontrollsystem (IKS) und Risikomanagement versteht. Dazu geben aber weder das Gesetz noch die Gesetzesbegründung Auskunft. Im Ergebnis ist das eher zu begrüßen, weil es Raum lässt für die Entwicklung von Standards in der Unternehmenspraxis. Der Austausch in Unternehmen und zwischen Unternehmen über "best practices" des internen Kontrollsystems und des Risikomanagements wird zunehmen.

Praxishinweis:
Aus den Geschäftsberichten von börsennotierten Gesellschaften ergibt sich, dass in den letzten Jahren COSO-Modelle oder das vom International Institute of Internal Auditors entwickelte Three-lines-of-defense-Modell an Bedeutung gewonnen haben.
Das früher häufig auf die Erfassung von finanziellen Risiken konzentrierte Risikomanagement schließt heute in der Regel auch nicht bezifferbare Risiken, insbesondere Compliance- oder Sustainability- Risiken ein.
Der zunehmende Einsatz von Artificial Intelligence (AI) wird das IKS und das Risikomanagement weiter verändern.

 

II. Verpflichtender Prüfungsausschuss mit besonderem Auskunftsrecht

Der neue § 107 Abs. 4 Satz 1 AktG bestimmt, dass der Aufsichtsrat von Unternehmen im öffentlichen Interesse künftig notwendig einen Prüfungsausschuss bilden muss. Als Unternehmen im öffentlichen Interesse  gelten dabei neben börsennotierten Gesellschaften

  • alle sonstigen kapitalmarktorientierten Unternehmen (§ 264d HGB),
  • CRR‐Kreditinstitute (§ 1 Abs. 3d Satz 1 KWG), mit Ausnahme derjenigen Institute, die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KWG und Art. 2 Abs. 5 Nr. 5 der Richtlinie 2013/36/EU genannt sind, sowie
  • Versicherungsunternehmen (Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 91/674/EWG).

Ein Prüfungsausschuss gehört allerdings – nicht zuletzt aufgrund der Empfehlung in Ziffer D.3 des DCGK – ohnehin zum Standard von börsennotierten Gesellschaften. Die überwiegende Mehrzahl der Aufsichtsräte von deutschen Aktiengesellschaften, die Unternehmen im öffentlichen Interesse sind, verfügen daher bereits heute über einen Prüfungsausschuss. Besteht noch kein Prüfungsausschuss, so ist ein solcher spätestens zum 1. Januar 2022 einzurichten. Besteht der Aufsichtsrat nur aus drei Mitgliedern, ist dieser zugleich kraft Gesetzes auch Prüfungsausschuss.

Mit der Neuregelung wird zugleich das Aufgabenspektrum des Prüfungsausschusses ergänzt: Es umfasst künftig neben der Auswahl und der Unabhängigkeit der Abschlussprüfer auch die „Qualität der  Abschlussprüfung“. Hierdurch soll nach der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass die Überwachung der Abschlussprüfung „die Prüfung ihrer Qualität von der Auswahl des Prüfers bis zur Beendigung des Auftrags umfasst“.

Neu ist ferner § 107 Abs. 4 Satz 4 AktG. Die Vorschrift gibt den Mitgliedern eines Pflicht-Prüfungsausschusses ein besonderes Auskunftsrecht: Danach kann jedes Mitglied des Prüfungsausschusses über den Ausschussvorsitzenden unmittelbar bei den Leitern derjenigen Zentralbereiche der Gesellschaft, die in der Gesellschaft für die Aufgaben zuständig sind, die den Prüfungsausschuss betreffen, Auskünfte einholen. Der Ausschussvorsitzende hat die eingeholten Auskünfte allen Mitgliedern des Prüfungsausschusses mitzuteilen. Werden Auskünfte eingeholt, soll der Vorstand hierüber unverzüglich unterrichtet werden.

Die Auskünfte können sich auf alle Fragestellungen beziehen, die den Prüfungsausschuss betreffen. Eine weitergehende Beschränkung der Auskunftsgegenstände sieht das Gesetz nicht vor.

Auskunftspersonen werden in der Regel der Leiter der Innenrevision, der Leiter des Rechnungswesens und des Accounting (mit IKS) und der Leiter des Risikomanagements sein. Daneben kommt als Auskunftsperson auch der Leiter der Compliance-Abteilung bzw. der Chief Compliance Officer in Betracht. Ein Zugriff auf hierarchisch nachgelagerte Auskunftspersonen sieht das Gesetz nicht vor.

Praxishinweis:
Die Verpflichtung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses, sowie das Auskunftsrecht der Mitglieder des Prüfungsausschusses, finden erstmals ab dem 1. Januar 2022 Anwendung.

Das neue Auskunftsrecht wirft in der praktischen Anwendung Fragen auf. Zwar steht das Recht jedem Mitglied des Prüfungsausschusses zu, allerdings soll die Auskunft nur „über den Ausschussvorsitzenden“ eingeholt werden können. Die Formulierung dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass die Auskunft im Regelfall unmittelbar durch den Ausschussvorsitzenden einzuholen ist, der insoweit die Vorgaben des  begehrenden Ausschussmitglieds zu beachten hat.

Der Regelungskontext spricht zugleich gegen das Recht des einzelnen Mitglieds, einen direkten Kontakt zu der Auskunftsperson zu etablieren oder an einem  etwaigen Auskunftsgespräch teilzunehmen, sofern letzteres nicht durch den Vorsitzenden gestattet wird.

Der Vorstand ist über die Einholung der Auskünfte unverzüglich zu unterrichten. Auch wenn das Gesetz offenlässt, ob die Unterrichtung vorab zu erfolgen hat, sollte eine Vorab-Unterrichtung mit Blick auf das Vertrauensverhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand jedenfalls den Regelfall darstellen.

 

III. Experte für Abschlussprüfung im Aufsichtsrat

Aktiengesellschaften, die Unternehmen im öffentlichen Interesse sind, müssen künftig gemäß § 100 Abs. 5 AktG im Aufsichtsrat über mindestens ein Mitglied mit Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und ein weiteres Mitglied mit Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen.

Was ist neu daran? In erster Linie die Zahl der Experten. Schon bisher musste der Aufsichtsrat dieser Gesellschaften mindestens über ein Mitglied mit Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder  Abschlussprüfung verfügen. Der Gesetzgeber hat nunmehr das "oder" durch ein "und" ersetzt. Damit sind künftig zwei Finanzexperten im Aufsichtsrat erforderlich:

  • mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats, das über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und
  • mindestens ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats, das über Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung verfügen muss.

Verfügt das Unternehmen über einen Prüfungsausschuss, sind die dargelegten Erfordernisse in diesem ebenfalls zu erfüllen.

Schon jetzt steht die Regelung in der Kritik:
- Der Abschlussbericht des Wirecard-Untersuchungsausschusses sieht einen wesentlichen Verantwortungsanteil für den Skandal bei den Abschlussprüfern der Gesellschaft. Vor diesem Hintergrund ist die  Neuregelung eher überraschend: Denn als Kandidaten für die Besetzung der Aufsichtsratsposition mit "Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung" sieht der Gesetzgeber vor allem Wirtschaftsprüfer und  Steuerberater vor. Die Gesetzesbegründung unternimmt zwar noch den Versuch einer Abmilderung: Der erforderliche Sachverstand setze nicht zwingend voraus, dass das Mitglied des Aufsichtsrats einem  steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Beruf angehört, sondern könne auch „durch entsprechende Weiterbildung“ erworben werden. Die Änderung in § 100 Abs. 5 AktG wird gleichwohl als eine Art "Steigbügel" für eine Besetzung eines Aufsichtsratspostens mit einem Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater wirken.

- Die praktische Relevanz der neuen Regelung zeigt sich weniger bei Gesellschaften mit 16 oder 20, sondern bei Gesellschaften mit drei oder sechs Aufsichtsräten. Die Aufsichtsratsmitglieder mit Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und der Abschlussprüfung machen bei diesen Gesellschaften künftig einen großen Teil der Aufsichtsratsmitglieder aus. Andere Aspekte bei der Auswahl von  Aufsichtsratskandidaten, wie etwa die internationale Erfahrung, Branchenwissen, strategische Expertise, Erfahrung in der Unternehmensführung und Zukunftsthemen, müssen notwendig weniger stark gewichtet  werden. Die Auswahl von Kandidaten für den Aufsichtsrat gerät zunehmend immer mehr zur "Besetzungsakrobatik".

- Das wiegt schwer, weil ein dringendes und vor allem empirisch begründetes Interesse an der Neuregelung nicht ersichtlich ist. Zu anerkannten Branchenstandards, Hinweisen aus der internationalen Praxis oder Ableitungen aus dem Wirecard-Skandal, welche den zusätzlichen Eingriff in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats rechtfertigen könnten, führt die Gesetzesbegründung nichts aus. Es ist auch wenig naheliegend anzunehmen, dass die Neuregelung einen messbaren Beitrag zur Verhinderung von Skandalen wie bei Wirecard leisten könnte. Wie realistisch ist die Annahme, dass ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied die Fehler in der Abschlussprüfung erkennt, die dem Prüfungsleiter der Abschlussprüferin und seinem Team nicht aufgefallen sind? Gibt es einen Erfahrungssatz, dass ein Wirtschaftsprüfer besondere Sorgfalt bei der Überprüfung eines Berufskollegen anwendet? Und ist es in der Sache richtig, dass das Aufsichtsratsmitglied mit "Sachverstand dem Gebiet der Abschlussprüfung" schärfer haftet als die Abschlussprüfer selbst, nämlich ohne Haftungsbegrenzung?

- Richtiger wäre gewesen, eine stärkere Rückbesinnung auf die Funktion der Abschlussprüfung vorzunehmen: Die gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung ist eine öffentliche Aufgabe. Die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe hat der Gesetzgeber den Abschlussprüfern übertragen. Die Abschlussprüfer sollen – in erster Linie im öffentlichen Interesse – die Rechnungslegung des Vorstands prüfen und den Aufsichtsrat unterstützen, der nicht über die personellen Ressourcen wie ein Abschlussprüfer verfügt und in der Regel auch nicht dieselben Fachkenntnisse haben kann und muss. Wenn es berechtigten Anlass gibt, an der Zuverlässigkeit der Abschlussprüfungen generell zu zweifeln und in Wirecard nicht nur ein "Ausreißer"-Fall in einem im Übrigen funktionierenden System zu sehen ist, dann sind die Ursachen dafür zu erforschen und Änderungen zu erwägen. Tatsächlich gibt es eine Reihe von Ansatzpunkten, die eine nähere Prüfung verdient hätten, wie etwa die Klarstellung, dass zu einem wirksamen internen Kontrollsystem jedenfalls eine angemessene Fraud Detection gehört, die Rolle der Abschlussprüfer bei der Überprüfung von Fraud Detection im Unternehmen, die stärkere persönliche und durch Haftungsvereinbarung nicht abdingbare Haftung der Prüfungsleiter, das unverändert mögliche Nebeneinander von Prüfung und (den wirtschaftlich attraktiveren) Beratungsdienstleistungen. Keiner dieser Aspekte hat eine wesentliche Rolle in dem gerade abgeschlossenen Gesetzgebungsverfahren gespielt.

Praxishinweis 1:
Die Neuregelung gilt grundsätzlich bereits ab dem 1. Juli 2021, muss allerdings so lange nicht angewandt werden, wie alle itglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 1. Juli 2021 bestellt worden sind.
Die Vorgaben gelten mithin, sobald nach dem 1. Juli 2021 mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats neu gewählt wird.

Praxishinweis 2:
Bei dem (zusätzlichen) Finanzexperten muss es sich dabei nicht um ein neu bestelltes Mitglied handeln; vielmehr kommt auch ein bestehendes Aufsichtsratsmitglied  als Finanzexperte in Betracht.
Die Ernennung erfolgt nicht durch die Hauptversammlung, sondern ausschließlich durch Beschluss des Aufsichtsrats.
Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung, welche die Vorgaben des § 100 Abs. 5 AktG nicht beachten, sind daher nicht nichtig, allerdings möglicherweise anfechtbar.
Unternehmen sollten in jedem Fall unabhängig vom Zeitpunkt der nächsten Aufsichtsratswahlen unmittelbar nach Inkrafttreten des Gesetzes überprüfen, ob die Besetzung des Aufsichtsrats, sowie des Prüfungsausschusses den neuen gesetzlichen Anforderungen genügt. Bejahendenfalls sollte die Funktionszuweisung durch den Aufsichtsrat beschlossen werden.
Die Funktionsträger sind in der Erklärung zur Unternehmensführung offenzulegen.

 

IV. Beschränkung der Teilnahme des Vorstands an Aufsichtsratssitzungen

Gewissermaßen „in letzter Sekunde“ ist eine weitere neue Regelung in § 109 Abs. 1 AktG aufgenommen worden. Nach dem neuen Satz 3 nimmt der Vorstand an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nicht teil, wenn der Abschlussprüfer "als Sachverständiger" zugezogen wird. Etwas Anderes gilt, wenn der Aufsichtsrat oder der Ausschuss seine Teilnahme für erforderlich erachtet.

Da der Vorstand, insbesondere der Finanzvorstand, die wichtigste Person bei der Versorgung des Aufsichtsrats mit Information und bei der Erläuterung von komplexen Sachverhalten ist, insbesondere auch in Sitzungen die sich mit der Rechnungslegung befassen, löst diese Regelung in der Praxis erhebliche Bedenken aus. Die Information, die der Aufsichtsrat für seine Tätigkeit benötigt, muss und kann in der gebotenen Qualität nur vom Vorstand kommen. Dass der Prüfungsausschuss zur Prüfung und Plausibilisierung von Abschlüssen einzelne Sitzungen oder Sitzungsteile unter Ausschluss des Vorstands durchführt, erscheint zwar durchaus sinnvoll. Ein generelles Teilnahmeverbot des Vorstands an Sitzungen oder Sitzungsteilen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, an denen der Abschlussprüfer teilnimmt, steigert dagegen die  Überwachungsqualität nicht, sondern führt zu zusätzlichem Abstimmungsbedarf zwischen Aufsichtsrat, Vorstand und Abschlussprüfer, der in einem dreiseitigen Dialog viel schneller zu leisten ist.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welchen Anwendungsbereich die Vorschrift hat. Anders gewendet: Nimmt der Abschlussprüfer dann, wenn er an einer Sitzung des Aufsichtsrats oder seiner Ausschüsse  teilnimmt, stets "als Sachverständiger" teil oder ist die neue Regelung nur für wenige Fälle eingefügt worden?

Der Wortlaut legt das Verständnis nahe, dass die Hinzuziehung des Abschlussprüfers "als Sachverständiger" von anderen Formen der Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats oder seiner Ausschüsse abzugrenzen ist, etwa von der Teilnahme an einer Sitzung, an der er als Abschlussprüfer teilnimmt und gesetzlich zur Teilnahme verpflichtet ist und daher nicht vom Aufsichtsrat gesondert „zugezogen“ werden muss. Als Sachverständiger wird der Abschlussprüfer bei diesem Verständnis etwa dann hinzugezogen, wenn er im Auftrag des Aufsichtsrats eine Prüfung nach § 111 Abs. 2 AktG – d.h. üblicherweise eine interne  Untersuchung zu einer möglichen Vorstandsverantwortlichkeit – durchgeführt hat.

Die Gesetzesmaterialien erläutern nicht weiter, wann der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer "als Sachverständigen" hinzuzieht. Der Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages führt allgemein aus, dass die neue Regelung die vertrauliche Kommunikation des Aufsichtsrates oder eines Ausschusses mit dem Abschlussprüfer stärken solle, wenn der Aufsichtsrat oder der Ausschuss sich mit diesem im Rahmen  der Vorbereitung oder der Durchführung der Prüfung austauschen will. Nach unserer Ansicht ist gleichwohl die bloße Teilnahme an der Bilanzprüfungssitzung des Aufsichtsrats und die Erfüllung der gesetzlichenStellungnahme- und Erläuterungspflichten (§ 171 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 3 AktG) noch keine Teilnahme "als Sachverständiger". Das gilt auch für die Erörterung der vom Aufsichtsrat  vorgegebenen Prüfungsschwerpunkte. Erst wenn der Aufsichtsrat einzelne Aspekte durch gesonderte Anordnung hervorgehoben hat und sich diese deutlich vom Rahmen einer ordentlichen Prüfung unterscheiden, nimmt der Abschlussprüfer bei der Erörterung des Ergebnisses als Sachverständiger teil.

Praxishinweis:
Die Beschränkung der Teilnahme des Vorstands an Sitzungen des Aufsichtsrats sowie des Prüfungsausschusses ist ab dem 1. Juli 2021 zu beachten.
Die Teilnahme des Vorstands ist weiterhin möglich, wenn der Aufsichtsrat oder  der Prüfungsausschuss diese für erforderlich halten. An die Erforderlichkeit dürfen hierbei keine zu hohen Anforderungen gestellt
werden; sieht man von Sondersituationen ab, dürften die Aspekte der Informationsvermittlung durch den Vorstand, sowie die Vermeidung von Abstimmungsschwierigkeiten insoweit ausreichen. In Bezug auf wiederkehrende Regelsitzungen (insbesondere die Bilanzsitzung) spricht viel dafür, dass die Erforderlichkeit einer Vorstandsteilnahme in der Geschäftsordnung oder einem Grundsatzbeschluss des Aufsichtsrates abstrakt festgelegt werden kann. Dem Aufsichtsrat oder dem Ausschuss steht in diesem Fall in der jeweiligen Sitzung offen, durch Beschluss eine Teilnahme des Vorstandes auszuschließen.

Diese Mandanteninformation beinhaltet lediglich eine unverbindliche Übersicht über das in ihr adressierte Themengebiet. Sie ersetzt keine rechtliche Beratung. Als Ansprechpartner zu dieser Mandanteninformation und zu Ihrer Beratung stehen gerne zur Verfügung:

Christian Gehling
Dr. Nicolas Ott
Dr. Cäcilie Lüneborg
Dr. Alexander Urhahn

DATEIEN:
21-06-28_SZA_Mandanteninformation_FISG.pdf 733 KB